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OVG ändert Rechtsprechung zum Datenschutzrecht und Steuergeheimnis: Keine Akteneinsicht für Ratsmitglied in Steuerakten

Veröffentlicht am 21.11.2018

Die DSGVO entfaltet ihre Wirkungen langsam in vielen Bereichen. Im Urteil des OVG kommt die DSGVO auch zum Tragen.

Viel interessanter ist jedoch der datenschutzrechtliche Hinweis im weiteren Sinne, wonach das OVG an seiner 20 Jahre alten Rechtsprechung jetzt nicht mehr festhält.

Die Änderung der Rechtsprechung ist damit explizit mitgeteilt worden. Andere Gericht teilen dies nicht ausdrücklich mit.

 

Dr.  Tim Oehler, zertifizierter Datenschutzbeauftragter

 

 

OVG NRW, Urteil vom 06.11.2018 – 15 A 2638/17

 Vohergehend: VG Düsseldorf, 15. September 2017, 1 K 14162/16

Tenor

 

    Das angefochtene Urteil wird geändert.

 

    Die Klage wird abgewiesen.

 

    Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

 

    Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

 

    Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Tatbestand

 

    Die Klägerin ist eine Gemeinderatsfraktion. Mit Schreiben vom 9. April 2015 und nochmals vom 7. Juli 2016 beantragte sie beim beklagten Bürgermeister, ihr über ihr Mitglied, Herrn B.       N.     , Einsicht in die Gewerbesteuerakten der 30 größten Gewerbesteuerzahler der Gemeinde L.          in den Jahren 2012, 2013 und 2014 zu gewähren. Zur Begründung des Akteneinsichtsantrags führte die Klägerin an, bei den Haushaltsberatungen 2015 sei zur Sprache gekommen, dass Internetbetriebe hohe Steuereinnahmen in der Gemeinde generierten. Durch eine nähere Kenntnis der Art dieser Betriebe und deren Standort könne eine Strategie entwickelt werden, mit deren Hilfe die Gemeinde - zielgerichtet für diese Branche - attraktiv gemacht werde.

 

    Unter dem 29. September 2016 lehnte der Beklagte das Akteneinsichtsgesuch mit Hinweis auf das Steuergeheimnis aus § 30 AO ab. In den Steuerakten seien sensible Daten enthalten. Dazu zählten Korrespondenzen und Informationen zu etwaigen Stundungsanträgen, Informationen über Insolvenzen, Anträge auf Aussetzung der Vollziehung, der Schriftverkehr mit dem Steuerberater sowie mit dem Kommunalkassenverband und Aktenvermerke über drohende Zahlungsschwierigkeiten. Ein zwingendes öffentliches Interesse an der Offenbarung dieser Daten gegenüber der Klägerin bestehe nicht.

 

    Die Klägerin hat am 23. November 2016 Klage erhoben.

    Zu deren Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Ihr Anspruch auf Akteneinsicht ergebe sich aus § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW. Die Gewährung von Akteneinsicht durch ein Ratsmitglied stelle kein Offenbaren eines Verhältnisses im Sinne von § 30 Abs. 2 AO bzw. von § 355 Abs. 1 StGB dar. Der Hinweis des Beklagten, in den Gewerbesteuerakten befänden sich besonders schützenswerte Daten, könne die vollständige Verweigerung der Akteneinsicht nicht rechtfertigen. Infolgedessen komme es nicht mehr darauf an, ob ein zwingendes öffentliches Interesse an der Akteneinsicht bestehe. Im Übrigen sei ein solches anzunehmen, weil die in Rede stehende Information für die weitere wirtschaftliche Entwicklung der Gemeinde von erheblicher Bedeutung sei.

 

    Die Klägerin hat beantragt,

 

    den Beklagten zu verurteilen, ihr durch das Ratsmitglied B.        N.      Einsicht in die Akten der 30 größten Gewerbesteuerzahler der Gemeinde L.           in den Jahren 2012 bis 2014 zu gewähren.

 

    Der Beklagte hat beantragt,

 

    die Klage abzuweisen.

    Er hat im Wesentlichen vorgetragen: Zwar sei anzuerkennen, dass die Akteneinsicht einer Ratsfraktion aufgrund von § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW grundsätzlich auch ohne Anlass gestattet werden müsse. Vorliegend werde dieses Akteneinsichtsrecht jedoch durch die gleichrangige gesetzliche Regelung des § 30 AO ausgeschlossen. Das Offenbaren von Daten setze gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO ein zwingendes öffentliches Interesse voraus, welches im Fall der Klägerin nicht gegeben sei. Um dem Informationsinteresse der Klägerin Rechnung zu tragen, sei es ausreichend zu wissen, in welchem Umfang Internetbetriebe zur Gewerbesteuer beitrügen. Dazu habe der Beklagte eine nach Sparten aufgegliederte - nicht unternehmensscharfe - Auflistung der Gewerbesteuerzahler vorgelegt, die allen Ratsmitgliedern in der nichtöffentlichen Sitzung vom 18. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht worden sei.

 

    Mit Urteil vom 15. September 2017 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der geltend gemachte Akteneinsichtsanspruch ergebe sich aus § 55 Abs. 4 Satz 1 Variante 3 GO NRW. Das Steuergeheimnis aus § 30 AO werde durch die Gewährung der Akteneinsicht nicht verletzt. Die Akteneinsicht durch ein Ratsmitglied nach § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW stelle jedenfalls kein Offenbaren im Sinne des § 30 Abs. 2 AO bzw. des § 355 Abs. 1 StGB dar. Fehle es damit bereits an einem Offenbaren geheimhaltungsbedürftiger Daten, könne offen bleiben, ob ein zwingendes öffentliches Interesse (§ 30 Abs. 4 Nr. 5 AO) an der Akteneinsicht bestehe.

 

    Mit Beschluss vom 20. August 2018 hat der Senat die Berufung des Beklagten zugelassen.

 

    Zu deren Begründung trägt der Beklagte im Wesentlichen vor: § 30 AO sei durch Art. 17 des Gesetzes zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2017 geändert worden. Aus der Systematik der Neufassung des § 30 AO ergebe sich, dass es sich bei der Weitergabe von Steuerakten an Mitglieder des Gemeinderats um ein Offenbaren im Sinne dieser Vorschrift handele. Da keine Zustimmung der Betroffenen im Sinne von § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO vorliege, könne sich der Anspruch der Klägerin nur noch auf § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO stützen. Die allgemeine Kontrollfunktion der Ratsfraktionen, deren Erfüllung das Akteneinsichtsrecht nach § 55 GO NRW diene, reiche für die Annahme eines zwingenden öffentlichen Interesses nicht aus. Vielmehr sei dafür erforderlich, dass im Einzelfall ein gewichtiges öffentliches Interesse, das den ausdrücklich in § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO genannten Interessen und Schutzgütern gleichgewichtig sei, eine Einsichtnahme notwendig mache. Ein solches Interesse sei weder erkennbar noch dargelegt. Es sei dabei auch zu berücksichtigen, dass die steuerlichen Daten, die in der Gewerbesteuerakte zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlage zwingend vorhanden sein müssten, aus Sicht des betroffenen Steuerpflichtigen in den Kernbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung fielen. Es sei demgegenüber nicht zu ersehen, warum die Klägerin gerade auf die streitgegenständliche Einsicht in die Gewerbesteuerakten angewiesen sei, um ihre Kontrollfunktion auszuüben. Hierfür seien gleich geeignete, deutlich mildere Mittel vorstellbar.

 

    Der Beklagte beantragt,

 

    das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

    Die Klägerin beantragt,

 

    die Berufung zurückzuweisen.

 

    Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

    Am 2. Oktober 2018 hat vor dem Berichterstatter des Senats ein Erörterungstermin stattgefunden.

    Mit Schriftsätzen vom 5. November 2018 haben die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

    Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

    Nachdem die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben, entscheidet der Senat über die Berufung des Beklagten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündlichen Verhandlung.

    Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

    Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten, ihr Einsicht in die Gewerbesteuerakten der 30 größten Gewerbesteuerzahler der Gemeinde L.           in den Jahren 2012 bis 2014 zu gewähren

    Gemäß § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW muss in Einzelfällen auf Beschluss des Rates mit der Mehrheit der Ratsmitglieder oder auf Verlangen eines Fünftels der Ratsmitglieder oder einer Fraktion auch einem einzelnen, von den Antragstellern jeweils zu benennenden Ratsmitglied Akteneinsicht gewährt werden.

    Die Vorschrift dient dem Kontrollrecht des Rats gegenüber der Verwaltung

    Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 21 und 43; Plückhahn/Faber, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Band I, Loseblatt, Stand August 2018, § 55 GO Erl. 7; Paal, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Band I, Loseblatt, Stand Dezember 2017, § 55 Erl. V.1.

    Dem Wortlaut nach knüpft § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW die Gewährung von Akteneinsicht an keine besonderen materiellen Voraussetzungen. Gleichwohl besteht dieses Akteneinsichtsrecht nicht unbegrenzt. Es kann durch zumindest gleichrangige gesetzliche Regelungen über den Schutz von Daten - namentlich durch das Steuergeheimnis aus § 30 Abs. 1 und 2 AO - beschränkt oder sogar ausgeschlossen werden.

    Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 21 ff.; Plückhahn/Faber, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Band I, Loseblatt, Stand August 2018, § 55 GO Erl. 9.3; Paal, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Band I, Loseblatt, Stand Dezember 2017, § 55 Erl. V.1.

    Dies ist hier der Fall. Dem Akteneinsichtsbegehren der Klägerin steht das Steuergeheimnis nach § 30 Abs. 1 und 2 AO - vorliegend anwendbar über § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) aa) KAG NRW -,

    vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 23; Plückhahn/Faber, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Band I, Loseblatt, Stand August 2018, § 55 GO Erl. 9.3, entgegen.

 

    Amtsträger haben das Steuergeheimnis zu wahren (§ 30 Abs. 1 AO). Gemäß § 30 Abs. 2 AO in der Fassung von Art. 17 Nr. 8 a) des Gesetzes zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2017 (BGBl. S. 2541, in Kraft getreten am 25. Mai 2018) verletzt ein Amtsträger das Steuergeheimnis - unter anderem -, wenn er

    1.                       personenbezogene Daten eines anderen, die ihm

    a)                       in einem Verwaltungsverfahren, einem Rechnungsprüfungsverfahren oder einem gerichtlichen Verfahren in Steuersachen,

    b)                       in einem Strafverfahren wegen einer Steuerstraftat oder einem Bußgeldverfahren wegen einer Steuerordnungswidrigkeit,

    c)                       aus anderem Anlass durch Mitteilung einer Finanzbehörde oder durch die gesetzlich vorgeschriebene Vorlage eines Steuerbescheids oder einer Bescheinigung über die bei der Besteuerung getroffenen Feststellungen bekannt geworden sind, oder

    2. ein fremdes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in einem der in Nummer 1 genannten Verfahren bekannt geworden ist,

    (geschützte Daten) unbefugt offenbart oder verwertet.

    Gemessen daran würde der Beklagte das Steuergeheimnis verletzen, wenn er dem Akteneinsichtsantrag der Klägerin entspräche. Der Beklagte und die in seinem Steueramt Beschäftigten sind Amtsträger im Sinne von § 30 Abs. 1 und 2 AO (dazu 1.). Die beim Beklagten vorhandenen Gewerbesteuerakten, auf die sich der Akteneinsichtsantrag der Klägerin erstreckt, enthalten geschützte Daten im Verständnis des § 30 Abs. 2 AO (dazu 2.). Diese würde der Beklagte der Klägerin im Sinne des § 30 Abs. 2 AO offenbaren, wenn er ihr die beanspruchte Akteneinsicht gewährte (dazu 3.). Dies geschähe auch unbefugt (dazu 4.).

    1. Amtsträger im Sinne des § 30 AO ist gemäß § 7 AO, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter (§ 11 Abs. 1 Nr. 3 StGB) ist (Nr. 1), in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht (Nr. 2) oder sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen (Nr. 3). Diese gesetzliche Definition schließt den Beklagten und die in seinem Steueramt Beschäftigten ein.

    2. Die beim Beklagten vorhandenen Gewerbesteuerakten, auf die sich der Akteneinsichtsantrag der Klägerin richtet, enthalten geschützte Daten im Verständnis des § 30 Abs. 2 AO.

    Das Steuergeheimnis umfasst die gesamten persönlichen, wirtschaftlichen, rechtlichen, öffentlichen und privaten Verhältnisse einer natürlichen oder juristischen Person, Personenvereinigung oder Vermögensmasse. Durch das Gesetz zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2017 ist der Begriff der steuerlichen Verhältnisse durch den der geschützten Daten ersetzt worden. Zudem ist die Terminologie des europäischen Datenschutzrechts (EU-Verordnung 2016/679 - sog. Datenschutz-Grundverordnung - DSGVO -; Amtsblatt EU vom 4. Mai 2016, Nr. L 119) übernommen worden, da in § 30 Abs. 2 Nr. 1 AO n. F. nunmehr der Terminus „personenbezogenen Daten“ verwendet wird. Dies knüpft unmittelbar an Art. 4 Nr. 1 DSGVO an. Danach sind (in Verbindung mit § 2a Abs. 5 AO) personenbezogene Daten alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person, juristische Person (Körperschaft), rechtsfähige oder nicht rechtsfähige Personenvereinigung oder Vermögensmasse beziehen. Zu den Informationen zählen auch das Verwaltungsverfahren selbst, die Art der Beteiligung am Verwaltungsverfahren und die Maßnahmen, die vom Beteiligten oder der Finanzbehörde getroffen wurden. So unterliegt zum Beispiel auch dem Steuergeheimnis, ob und bei welcher Finanzbehörde ein Beteiligter mit welcher Steuernummer steuerlich geführt wird, ob eine Außenprüfung oder ein Steuerfahndungsverfahren stattgefunden hat, wer für einen Beteiligten im Verfahren als Vertreter oder Bevollmächtigter aufgetreten ist und welche Anträge gestellt worden sind. Der Begriff der „geschützten Daten“ ist damit grundsätzlich weit auszulegen.

    Vgl. insofern Tormöhlen, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. Juni 2018, § 30 AO Rn. 32 ff.; sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss) zu dem Entwurf der Bundesregierung - Drucksachen 18/12041,18/12481 - eines Gesetzes zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften, Bundestagsdrucksache 18/12611, S. 81; zur entsprechenden vorherigen Rechtslage siehe OVG NRW, Urteil vom 18. Oktober 2017 - 15 A 651/14 -, juris Rn. 65, mit weiteren Nachweisen.

    Ausgehend davon unterliegen die beim Beklagten vorhandenen Gewerbesteuerakten, in die die Klägerin Einsicht nehmen will, dem Steuergeheimnis, weil sie geschützte Daten im Sinne von § 30 Abs. 2 Nr. 1 a) AO beinhalten. Dies folgt nach dem gerade Gesagten schon daraus, dass sich der Gewerbesteuerakte die Tatsache der Besteuerung eines bestimmten Steuerpflichtigen als solche entnehmen lässt. Daher kommt auch eine Einsichtnahme unter Schwärzung von Aktenbestandteilen nicht in Betracht. Aber auch darüber hinaus geht in eine Gewerbesteuerakte eine Vielzahl von den jeweiligen Steuerschuldner betreffenden, nach § 30 Abs. 2 AO geschützter Informationen ein, wie der Beklagte in seiner Berufungsbegründung sowie im Erörterungstermin am 2. Oktober 2018 erläutert hat. Demnach weist eine Gewerbesteuerakte üblicherweise eine Reihe von Basisdaten auf, die über den jeweiligen Besteuerungsvorgang Aufschluss geben. Dazu zählen beispielsweise der Betriebstyp des jeweiligen Steuerzahlers, der vom zuständigen Finanzamt erstellte Gewerbesteuermessbescheid sowie im Weiteren der dann seitens der Gemeinde anhand der Gewerbesteuersatzung erstellte Gewerbesteuerbescheid. Weitere Vorgänge entstehen zudem, wenn es über die Gewerbesteuererhebung hinaus um Stundungs- oder vergleichbare Fragen geht, die mit dem Zahlungsverhalten sowie der Zahlungsfähigkeit des Steuerschuldners zusammenhängen.

    3. Der Beklagte würde der Klägerin geschützte Daten im Sinne des § 30 Abs. 2 AO offenbaren, wenn er ihr die beanspruchte Akteneinsicht eröffnete.

 

    Offenbaren im Sinne von § 30 Abs. 2 AO ist die Offenlegung eines im Zeitpunkt der Offenlegung noch bestehenden Geheimnisses, das ein Dritter (noch) nicht, nicht in diesem Umfang, nicht in dieser Form oder nicht sicher kennt.

 

    Vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 18. Oktober 2017 - 15 A 651/14 -, juris Rn. 75; Tormöhlen, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. Juni 2018, § 30 AO Rn. 71; Rüsken, in: Klein, AO, 12. Aufl. 2014, § 30 Rn. 59; Alber, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 244. Lfg. September 2017, § 30 AO Rn. 120; entsprechend definiert aus strafrechtlicher Sicht Fischer StGB, 65. Aufl. 2018, § 355 Rn. 14, § 203 Rn. 33.

    Auch ein Ratsmitglied, das nach § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW Einsicht in Gewerbesteuerakten nehmen soll, ist in diesem Verständnis ein „Dritter“. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Struktur des § 30 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AO sowie aus seinem Schutzzweck.

    § 30 Abs. 1 und 2 AO ist an einen einzelnen „Amtsträger“ adressiert. Diese Formulierung bringt eine individualisierte Zuschreibung des Steuergeheimnisses zum Ausdruck. Ist das Steuergeheimnis aber derart personalisiert, ist es potentiell immer verletzt, wenn der konkrete Amtsträger als Träger des Steuergeheimnisses geschützte Daten an einen anderen - unabhängig davon, um wen es sich dabei handelt - weitergibt. Ein Offenbaren im Sinne von § 30 Abs. 2 AO erfordert dann nicht mehr als diesen schlichten, tatsächlichen Weitergabevorgang.

    Da ein - somit rein faktisch aufzufassendes - „Offenbaren“ schon anzunehmen ist, wenn geschützte Daten von dem auf das Steuergeheimnis verpflichteten Amtsträger herausgegeben werden, lässt es sich nicht mit dem - normativen - Argument verneinen, die Ratsmitglieder seien „zum Wissen Berufene“, weil der Rat Teil der Verwaltung der Gemeinde (§ 40, § 41 Abs. 1 GO NRW) und berechtigt ist, die Verwaltung grundsätzlich in allen gemeindlichen Angelegenheiten zu übernehmen (§ 41 GO NRW) bzw. zu kontrollieren (§ 55 GO NRW).

    So aber OVG NRW, Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 38.

    Vielmehr verdeutlicht die Normstruktur des § 30 AO, dass Fragen der Berechtigung der Weitergabe von Steuerdaten an Dritte erst auf der Ebene des § 30 Abs. 4 AO zu behandeln und sie nicht bereits in den Begriff des - tatsächlichen - Offenbarens hineinzuverlagern sind. Es bemisst sich allein nach den eng begrenzten Ausnahmebestimmungen des § 30 Abs. 4 AO, ob eine Weitergabe im Sinne von § 30 Abs. 2 AO befugt ist oder nicht.

    Vgl. zu dieser Systematik OVG NRW, Urteil vom 18. Oktober 2017 - 15 A 651/14 -, juris Rn. 57; sowie wiederum Plückhahn/Faber, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Band I, Loseblatt, Stand August 2018, § 55 GO Erl. 9.3; Paal, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Band I, Loseblatt, Stand Dezember 2017, § 55 Erl. V.1; siehe außerdem Rüsken, in: Klein, AO, 12. Aufl. 2014, § 30 Rn. 60; Fischer, StGB, 65. Aufl. 2018, § 355 Rn. 14.

    Im Interesse eines möglichst weitreichenden Schutzes des Steuergeheimnisses ist der Begriff des Offenbarens zudem von seinem Sinn und Zweck her extensiv zu interpretieren. Ein Offenbaren liegt deshalb auch dann vor, wenn die Weitergabe von nach § 30 Abs. 2 AO geschützten Daten gegenüber einem anderen Amtsträger oder sonst zur Geheimhaltung Verpflichteten - selbst innerhalb derselben Behörde bzw. Körperschaft - erfolgt.

 

    Vgl. Tormöhlen, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. Juni 2018, § 30 AO Rn. 71; Rüsken, in: Klein, AO, 12. Aufl. 2014, § 30 Rn. 60; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 128. Lieferung Januar 2012, § 30 AO Rn. 51; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. April 1993 - 5 K 1311/93 -, juris Rn. 29.

 

    Soweit im Rahmen von § 30 Abs. 4 AO dafür Raum ist, können nach dessen Maßgabe Aspekte wie die hinreichende Effektivität der über das Akteneinsichtsrecht gemäß § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW vermittelten Kontrollbefugnis der Ratsfraktionen oder der Verschwiegenheitspflicht der Ratsmitglieder nach § 43 Abs. 2, § 30 Abs. 1 GO NRW zum Tragen kommen.

 

    In diesem Sinn auch die weitere tragende Begründung bei OVG NRW, Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 46 ff.; ebenso der an § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO anknüpfende Prüfungsgang bei Hess. VGH, Beschluss vom 15. Dezember 2014 - 8 A 1416/13.Z -, juris Rn. 11 ff.

 

    Nach alledem bedeutete die Gewährung von Einsicht in die Gewerbesteuerakten durch die Klägerin ein Offenbaren nach § 30 Abs. 2 AO. Dadurch würden geschützte Steuerdaten einem Dritten zugänglich gemacht, der sie bis dahin noch nicht kannte.

 

    Insofern hält der Senat an der im Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 32, vertretenen Auffassung nicht mehr fest, wonach die Gewährung von Akteneinsicht an ein Ratsmitglied nach § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW bereits nicht als Offenbaren im Sinne von § 30 Abs. 2 AO zu qualifizieren sei.

 

    Von einem „Offenbaren“ gehen in dieser Fallgestaltung auch aus Plückhahn/Faber, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Band I, Loseblatt, Stand August 2018, § 55 GO Erl. 9.3, demzufolge auch hier eine Abwägung der Rechtsgüter vorzunehmen ist; Paal, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Band I, Loseblatt, Stand Dezember 2017, § 55 Erl. V.1.; Große Verspohl, Bayerischer Gemeindetag 2018, 274, 275; Petri, NVwZ 2005, 399, 403.

 

 

    4. Die Offenbarung der Gewerbesteuerakten gegenüber der Klägerin geschähe unbefugt. Keiner der in Betracht kommenden Rechtfertigungstatbestände des § 30 Abs. 4 AO greift zugunsten der Klägerin ein.

 

    a) Gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO ist die Offenbarung geschützter Daten zulässig, soweit sie der Durchführung eines Verfahrens im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstaben a) und b) dient. Ein Verwaltungsverfahren im Sinne von § 30 Abs. 2 Nr. 1 AO ist ein Verwaltungsverfahren in Steuersachen, das heißt eine behördliche Maßnahme, die darauf gerichtet ist, Steuern, steuerliche Nebenleistungen, Steuervergütungen und ähnliches festzusetzen.

 

 

    Vgl. im Einzelnen Tormöhlen, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. Juni 2018, § 30 AO Rn. 45.

 

 

    Einem derartigen Verwaltungsverfahren dient die seitens der Klägerin angestrebte Akteneinsicht nicht. Die Klägerin beabsichtigt - wie Ratsmitglied N.      für sie im Erörterungstermin am 2. Oktober 2018 erklärt hat -, die über die im Streit stehende Akteneinsicht gewonnenen Informationen zur Erarbeitung eines Gewerbeansiedlungskonzepts zu verwenden.

 

 

    Aus demselben Grund kann die Klägerin sich im Übrigen nicht erfolgreich auf § 29c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO berufen, der § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO entspricht. Nach dieser Vorschrift ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem die Daten von einer Finanzbehörde erhoben oder erfasst wurden (Weiterverarbeitung), durch Finanzbehörden im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung unter anderem zulässig, wenn sie einem Verwaltungsverfahren dient.

 

 

    Vgl. zu Inhalt und Reichweite dieser Bestimmung: Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss) zu dem Entwurf der Bundesregierung - Drucksachen 18/12041,18/12481 - eines Gesetzes zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften, Bundestagsdrucksache 18/12611, S. 78; Mues, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. August 2018, § 29c AO Rn. 15 ff;

 

 

    b) Die Befugnis zur Offenbarung folgt im Weiteren nicht aus § 30 Abs. 4 Nr. 1a) AO in Verbindung mit § 29c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AO.

 

 

    Nach § 30 Abs. 4 Nr. 1a) AO ist die Offenbarung geschützter Daten zulässig, soweit sie einer Verarbeitung durch Finanzbehörden - als die hier über § 12 Abs. 4 a) KAG NRW auch die Gemeinden zu verstehen sind - nach Maßgabe des § 29c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 oder Nr. 6 AO dient. Gemäß § 29c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 AO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten zu einem anderen Zweck als zu demjenigen, zu dem die Daten von einer Finanzbehörde erhoben oder erfasst wurden (Weiterverarbeitung), durch Finanzbehörden im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung zulässig, wenn sie für die Wahrnehmung von Aufsichts-, Steuerungs- und Disziplinarbefugnissen der Finanzbehörde erforderlich ist. In den Fällen von § 29c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AO dürfen die Daten nur durch Personen verarbeitet werden, die nach § 30 AO zur Wahrung des Steuergeheimnisses verpflichtet sind (§ 29c Abs. 1 Satz 3 AO).

 

 

    Die Berufung auf diesen Ausnahmetatbestand ist einer - auf ihre Kontrollfunktion gegenüber der Gemeindeverwaltung rekurrierenden - Ratsfraktion damit versperrt.

 

 

    Ebenso Große Verspohl, Bayerischer Gemeindetag 2018, 274, 277 f.

 

 

    Ratsmitglieder werden nicht von § 29c Abs. 1 Satz 3 AO erfasst, weil sie keine selbst durch das Steuergeheimnis aus § 30 AO verpflichteten Amtsträger nach § 7 Nr. 2 oder Nr. 3 AO sind. Etwas anderes gilt nur, wenn Ratsmitglieder - anders als vorliegend die Mitglieder der Klägerin - mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut sind, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommunalen Vertretung und den zugehörigen Ausschüssen hinausgehen.

 

 

    Vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Juli 2006 - 2 StR 557/05 -, juris Rn. 9, und vom 9. Mai 2006 - 5 StR 453/05 -, juris Rn. 22 ff. (zum insoweit inhaltsgleichen § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB); Tormöhlen, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. Juni 2018, § 30 AO Rn. 20 und 22; Hummel, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. November 2015, § 7 AO Rn. 13 und 18; Musil, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 249. Lieferung August 2018, § 7 AO Rn. 20 und 31 f.; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 143. Lieferung Januar 2016, § 7 Rn. 10.

 

 

    c) Die von der Klägerin beantragte Akteinsicht ist nicht gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO durch Bundesgesetz zugelassen.

 

 

    Nach der Festlegung des § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO ist Landesrecht prinzipiell ungeeignet, um vom Steuergeheimnis zu dispensieren, weil es Bundesrecht nicht brechen kann (vgl. Art. 31 GG). Nur soweit ein Landesgesetz § 30 AO - wie hier § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) aa) KAG NRW - für anwendbar erklärt, vermag Landesrecht das Steuergeheimnis insoweit einzuschränken. Allerdings setzt dies zwingend voraus, dass sich die Offenbarungsbefugnis ausdrücklich und eindeutig aus dem jeweiligen Gesetz ergibt.

 

 

    Vgl. Tormöhlen, in: Gosch, AO/FGO, 141. Lieferung, Stand: 1. Juni 2018, § 30 AO Rn. 111 f.

 

 

    Mit Blick darauf scheidet § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW als taugliche Zulassungsnorm im Sinne von § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO aus, weil der Landesgesetzgeber eine solche Einschränkung nicht formuliert hat.

 

 

    d) Schließlich ist die streitgegenständliche Akteneinsicht nicht gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO zulässig.

 

    Nach dieser - hier mit der Maßgabe von § 12 Abs. 1 c) cc) KAG NRW anzuwendenden - Vorschrift ist die Offenbarung geschützter Daten zulässig, wenn für sie ein zwingendes öffentliches Interesse besteht; ein zwingendes öffentliches Interesse ist namentlich gegeben, wenn

 

    a)                       die Offenbarung erforderlich ist zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit, die Verteidigung oder die nationale Sicherheit oder zur Verhütung oder Verfolgung von Verbrechen und vorsätzlichen schweren Vergehen gegen Leib und Leben oder gegen den Staat und seine Einrichtungen,

 

    b)                       Wirtschaftsstraftaten verfolgt werden oder verfolgt werden sollen, die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern, oder

 

    c)                       die Offenbarung erforderlich ist zur Richtigstellung in der Öffentlichkeit verbreiteter unwahrer Tatsachen, die geeignet sind, das Vertrauen in die Verwaltung erheblich zu erschüttern.

 

 

    Damit ist der Begriff des zwingenden öffentlichen Interesses im Gesetz nicht abschließend definiert. Dieses enthält, wie sich aus dem Wort „namentlich“ ergibt, nur Beispielsfälle. Durch diese werden jedoch Anhaltspunkte dafür geliefert, von welchen Vorstellungen der Gesetzgeber hinsichtlich des Begriffs des zwingenden öffentlichen Interesses ausgegangen ist. Die drei Fallgruppen in § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO sind insoweit als Auslegungsrichtlinien anzusehen, als auch bei anderen Sachverhalten dann die Annahme eines zwingenden öffentlichen Interesses geboten ist, wenn sie in ihrer Bedeutung einem der in § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO erwähnten Fälle vergleichbar sind. Ein zwingendes öffentliches Interesse ist danach gegeben, wenn bei Unterbleiben der Mitteilung die Gefahr bestünde, dass schwere Nachteile für das allgemeine Wohl eintreten.

 

 

    Vgl. aus neuerer Zeit OVG NRW, Urteil vom 18. Oktober 2017 - 15 A 651/14 -, juris Rn. 75, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, juris Rn. 19; OLG Hamm, Beschluss vom 14. Juli 1980 - 1 VAs 7/80 -, juris Rn. 39, OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2000 - 12d A 4145/99.O -, juris Rn. 7, Alber, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, 244. Lieferung September 2017, § 30 AO Rn. 190, Drüen in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 149. Lieferung Juli 2017, § 30 AO Rn. 119; außerdem noch Paal, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Band I, Loseblatt, Stand Dezember 2017, § 55 Erl. V.1.

 

 

    Legt man diesen Maßstab an, existiert kein zwingendes öffentliches Interesse im Sinne von § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO an der von der Klägerin begehrten Akteneinsicht.

 

 

    Zwar ist zugunsten der Klägerin allgemein zu berücksichtigen, dass das Akteneinsichtsrecht nach § 55 Abs. 4 Satz 1 GO NRW für eine effektive Wahrnehmung des Kontrollrechts des Rats wesentlich ist.

 

 

    Vgl. insoweit nochmals Plückhahn/Faber, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Band I, Loseblatt, Stand August 2018, § 55 GO Erl. 9.3; sowie Hess. VGH, Beschluss vom 15. Dezember 2014 - 8 A 1416/13.Z -, juris Rn. 12.

 

 

    Des Weiteren fällt auf Seiten der Klägerin ins Gewicht, dass das Geheimhaltungsinteresse der Steuerpflichtigen kommunalrechtlich dadurch (reflexhaft) mitgeschützt ist, dass Ratsmitglieder, die über den Inhalt der Gewerbesteuerakten unterrichtet werden, der Verschwiegenheitspflicht nach § 43 Abs. 2, § 30 Abs. 1 GO NRW unterliegen.

 

    Vgl. dazu erneut OVG NRW, Urteil vom 28. August 1997 - 15 A 3432/94 -, juris Rn. 55.

 

 

    Überdies könnte die Information der übrigen Ratsmitglieder über das Ergebnis der Einsicht in die Gewerbesteuerakten im Rahmen einer nichtöffentlichen Sitzung erfolgen.

 

    Vgl. insofern Hess. VGH, Beschluss vom 15. Dezember 2014 - 8 A 1416/13.Z -, juris Rn. 15.

 

 

    Allerdings sind diese Gesichtspunkte nicht ausreichend, um ein zwingendes öffentliches Interesse im Sinne des § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO zu bejahen. Sie sagen über das konkrete Interesse an dem Offenbaren der geschützten steuerlichen Information nichts aus, sondern beschreiben allein die verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen das Offenbaren stattfände. Dass das durch § 30 Abs. 1, Abs. 2 AO gewährleistete Geheimhaltungsinteresse des Steuerpflichtigen zusätzlich noch kommunalrechtlich abgesichert werden könnte, besagt nichts darüber, ob das Steuergeheimnis überhaupt nach den § 30 AO immanenten Anforderungen überwunden werden kann.

 

 

    Ein hinreichend gewichtiges konkretes Interesse der Klägerin an der Einsicht in die Gewerbesteuerakten der 30 größten Gewerbesteuerzahler der Gemeinde in den Jahr 2012, 2013 und 2014, das die Vorgaben des § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO erfüllt, lässt sich nicht feststellen. Es sind keine schweren Nachteile für das Gemeinwohl abzusehen, wenn die Mitteilung des Akteninhalts an die Klägerin unterbleibt.

 

 

    Die Klägerin begründet ihr Akteneinsichtsgesuch damit, dass sie mit Hilfe der den Gewerbesteuerakten entnommenen Informationen ein Gewerbeansiedlungskonzept erstellen könnte. Ratsmitglied N.      hat im Erörterungstermin am 2. Oktober 2018 dazu vorgetragen, der Klägerin gehe es darum, Einsicht insbesondere in die gewerbesteuerrelevante Ertragslage der vom Antragsbegehren erfassten Unternehmen zu erlangen. Auf diese Weise könnten Rückschlüsse darauf gezogen werden, wie die Ansiedlungspolitik in der Gemeinde gegebenenfalls verbessert oder sonst fortentwickelt werden könne. Dabei habe die Klägerin nicht nur, die Erhaltung von bereits vorhandenen gewerblichen Standorten im Blick, sondern darüber hinaus auch die Förderung und Weiterentwicklung kleinerer, beispielsweise Start-up-Unternehmen oder junger Handwerksbetriebe.

 

 

    Das Anliegen, ein Gewerbeansiedlungskonzept vorzubereiten, ist nicht geeignet, ein zwingendes öffentliches Interesse im Sinne von § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO zu begründen. Es hat ohne das Hinzutreten besonderer Umstände nicht die Bedeutung der Belange, die im Lichte des § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO im Einzelfall dazu fähig sind, das Steuergeheimnis zu verdrängen. Hieran ließe sich allenfalls denken, wenn es der Klägerin bei ihrem Akteneinsichtsantrag darum ginge, ein konkretes, schwerwiegendes Fehlverhalten des Beklagten bzw. Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Gewerbesteuererhebung aufzuklären, wobei auch insoweit relativierend in Rechnung zu stellen ist, dass für die Aufarbeitung von derlei Vorgängen originär Einrichtungen wie die Staatsanwaltschaft oder die Kommunalaufsichtsbehörden mit den entsprechenden Eingriffsbefugnissen zur Verfügung stehen.

 

 

    Ungeachtet dessen ist nicht erkennbar, dass der Inhalt der Gewerbesteuerakten für das von der Klägerin mit der Akteneinsicht verfolgte Ziel förderlich ist bzw. die Klägerin auf die Akteneinsicht zur Erreichung dieses Ziels zwingend angewiesen wäre. Nach den Darlegungen des Beklagten sind in einer Gewerbesteuerakte üblicherweise lediglich rahmenhafte Basisdaten enthalten, wie sie oben unter 2. referiert wurden. Diese geben über die Struktur des Betriebs, dessen Entwicklungsbedürfnisse und -chancen sowie über dessen anderweitige Charakteristik keinen Aufschluss.

 

 

    Bei dieser Sachlage muss auch in Anbetracht des durch die Akteneinsicht zu erwartenden geringen Erkenntnisgewinns für die Klägerin die im Rahmen von § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO vorzunehmende Abwägung zu deren Nachteil ausfallen.

 

 

    Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

 

 

    Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, Nr. 11, 711 ZPO.

 

 

    Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, weil keiner der dort genannten Zulassungsgründe gegeben ist.

 

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OLG Frankfurt entscheidet zur Aufklärung über das Risiko von Brust-Implantaten bei Implantation und Explantation

Veröffentlicht am 21.11.2018

Arzthaftungsfälle zu Brustimplantaten sind vor Gericht besonders häufig verhandelt worden, als es um das sog. "Industrie-Silikon" ging. Die Mutmaßung von Industrie-Silikon spielte im Urteil des Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 06.11.2018, Az. 8 U 76/15 auch eine Rolle. Im Vordergrund steht jedoch die Aufklärung über Operationsrisiken bei insbesondere kosmetischen Operationen mit Brustimplantaten. 

 

Das OLG Frankfurt hat hier zu am 20.11.2017 die PM 56/2018 herausgegeben:

 

Über das Risiko einer Ruptur (Riss) eines Brustimplantats bei einer Schönheitsoperation ist „schonungslos“ aufzuklären. In den Schutzzweck-Zusammenhang der Aufklärung fällt jedoch nicht das Risiko, dass ein Brustimplantat bei seiner Explantation beschädigt wird. Allein dem Eingriff immanente Gefahren sind dem Schutzzweck der Aufklärung zuzurechnen, stellte das Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Urteil fest.

 

 

Die Klägerin nimmt den beklagten Arzt auf Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 50.000,00 € wegen vermeintlich fehlerhafter Behandlung und Aufklärung in An-spruch. Ihr waren aus medizinischen Gründen im Jahre 2000 beidseitig Silikonbrustimplantate eingesetzt worden. Nach einem Verkehrsunfall Anfang 2003 litt die Klägerin unter Schmerzen in der rechten Brust und ließ eine Mammographie durchführen. Diese ergab keinen Nachweis für eine Ruptur. Im Herbst 2003 bat die Klägerin den Beklagten, ein plastisch-chirurgisches Fachgutachten zur Verfolgung von Ansprüchen gegenüber dem Unfallgegner zu erstatten. Sie übergab ihm auch die Mammographie-Bilder. Der Beklagte erklärte in dem Gutachten, dass das rechte Implantat eine Ruptur zeige. Die Klägerin ließ im Jahr 2004 durch den Beklagten die Implantate gegen größere titanbeschichtete Implantate austauschen. Die explantierten Implantate waren intakt.

 

Nachdem die Klägerin erfahren hatte, dass sie möglicherweise von dem so genannten PIP-Skandal (mit Industriesilikon gefüllte Implantate) betroffen sein könne, ließ sie auch diese Implantate 2012 entfernen.

 

Die Klägerin behauptet nunmehr, der Beklagte habe fehlerhaft den Austausch der tatsächlich intakten Brustimplantate 2004 empfohlen. Zudem habe er die neuen Implantate als die Sichersten angepriesen. Tatsächlich sei das neue rechte Implantat gerissen, habe Gel ausgeschwitzt und sie beeinträchtigt. Der Beklagte trägt dagegen vor, dass sich die Klägerin 2003 größere Implantate gewünscht habe. Sein Gutachten habe lediglich die Kostenzusage des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners erwirken sollen.

 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Es könne kein Behandlungsfehler des Beklagten festgestellt werden, resümiert das OLG. Nach Auswertung aller Unterlagen sei vielmehr davon auszugehen, dass die Parteien eine „medizinisch nicht notwendige Operation aus ästhetischer Indikation“ heraus vereinbart hätten. Das von der Klägerin 2004 unterzeichnete Operationseinverständnis beziehe sich ausdrücklich auf eine „kosmetische Operation“. Der Beklagte habe handschriftlich die Operation als „Austausch der Brustimplantate gegen größere mit silikongelgefüllte Implantate bezeichnet“. Im Rahmen ihrer Anhörung habe die Klägerin schließlich bekundet, dass ein zunächst eingeschalteter Chirurg die Behandlung abgelehnt habe, da er „keine Unfallgeschichten machen wolle“. Für die Vereinbarung einer rein kosmetischen Operation spreche auch, dass die Klägerin erhebliche Zeit abgewartet habe, bis sie sich bei dem Beklagten vorstellt habe. Hätte sie tatsächlich Sorge gehabt, dass aus dem beschädigten Implantat Silikon austreten könnte, wäre ein schnelles Handeln zu erwarten gewesen.

 

Der Beklagte hafte auch nicht wegen der Verletzung seiner Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit dem Einsetzen der neuen titanbeschichteten Implantate. Über das Risiko, dass Implantate reißen können, so dass Silikon austrete und es zu lokalen Reaktionen kommen könne, sei bei einer Schönungsoperation „schonungslos“ aufzuklären. Diese Pflichten habe der Beklagte hier zwar nicht erfüllt. Es sei jedoch nicht festzustellen, dass sich durch den Eingriff ein aufklärungspflichtiges Risiko verwirklicht habe. Das rechte Implantat habe zwar 2012 einen Riss mit Silikonaustritt aufgewiesen. Dass es bereits vor der Explantation gerissen gewesen sei, habe der Sachverständige jedoch nicht sagen können. Der Riss könne auch erst unbeabsichtigt und unbemerkt beim Ausbau entstanden sein. Da nach den Angaben des Sachverständigen auch keine der beiden Hypothesen größere Wahrscheinlichkeit aufweise, sei nicht nachgewiesen, dass das Implantat vor dem Ausbau gerissen sei. Dass das intakte Implantat bei der erneuten Explantation beschädigt werden könne, sei kein Risiko der Implantation. 

Allein mit dem Eingriff immanente Gefahren seien dem Schutzzweck der hier verletzten Aufklärungspflicht zuzurechnen. 

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Klägerin kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung der Revision vor dem BGH begehren.

 

Kommentar

In Arzthaftungsfällen ist neben dem Behandlungsfehler bzw. Kunstfehler auch ein Aufklärungsfehler denkbar. Gerade bei Schönheitsoperationen gelten besonders strenge Anforderungen.

 

Dr. Tim Oehler, Fachanwalt für Medizinrecht Osnabrück Wallenhorst

 

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BGH: Zulassung einer Datenschutzbeauftragten im öffentlichen Bereich als Syndikusrechtsanwältin

Veröffentlicht am 19.11.2018

Der BGH befasste sich Vereinbarkeit einer Tätigkeit im öffentlichen Bereich mit der Syndikusrechtsanwaltstätigkeit.

 

 

BGH, Urteil vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 20/18

 

 Vorinstanz:

AGH Hamm, Entscheidung vom 10.11.2017 - 1 AGH 97/16 -

 wegen Zulassung als Syndikusrechtsanwältin

 

 Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat auf die mündliche Verhandlung  vom  15.  Oktober  2018  durch  den   Vorsitzenden   Richter  Prof. Dr. Kayser, die Richter Dr. Bünger und Dr. Remmert sowie die Rechts- anwältin Schäfer und den Rechtsanwalt Dr. Wolf

 

für Recht erkannt:

 

 

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs   des        Landes  Nordrhein-Westfalen          vom

10. November 2017 abgeändert.

 

Die Klage wird abgewiesen.

 

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

 

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 25.000 € fest- gesetzt.

 

 

 

Tatbestand:

 

1             Die Beigeladene ist seit dem Jahr 2009 zur Rechtsanwaltschaft zugelas- sen. Mit Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2016 wurde sie zum 1. August 2016 bei dem Westdeutschen Rundfunk (WDR; im Folgenden auch: Arbeitgeber), einer An- stalt des öffentlichen Rechts, als "Hauptsachbearbeiterin mit besonderen Auf- gaben" angestellt. In einem Begleitschreiben, mit dem der Arbeitsvertrag zur Unterzeichnung zugeleitet wurde, wies der Arbeitgeber die Beigeladene darauf hin, dass sie für den Zeitraum vom 1. August 2016 bis zum 31. Juli 2020 im Rahmen ihres Arbeitsvertrags von dem Rundfunkrat zur Datenschutzbeauftrag- ten bestellt worden sei.

 

2             Mit Schreiben vom 18. August 2016 beantragte die Klägerin bei der Be- klagten zusätzlich zu der bereits bestehenden Rechtsanwaltszulassung die Zu- lassung als Syndikusrechtsanwältin gemäß §§ 46 f. BRAO hinsichtlich des oben genannten Arbeitsverhältnisses bei ihrem Arbeitgeber. Dem Antrag waren der vorbezeichnete Arbeitsvertrag und eine von der Beigeladenen und ihrem Ar- beitgeber unterzeichnete Tätigkeitsbeschreibung beigefügt. In deren Ziffer III. ("Merkmale der anwaltlichen Tätigkeit") werden die Tätigkeit der Beigeladenen als "Hauptsachbearbeiterin mit besonderen Aufgaben in der Funktion als Datenschutzbeauftragte" und die Tätigkeitsmerkmale im Einzelnen wie folgt beschrieben:

 

"[…] § 46 Abs. 3 Nr. 1 BRAO: Die Durchführung von datenschutzrecht- lichen Vorabkontrollen, d.h. eine rechtliche Prüfung der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten mit anschlie- ßender Folgenabschätzung der spezifischen Risiken der automatisierten Datenverarbeitung für die Rechte und Freiheiten der Betroffenen, sowie das Geben von Handlungsempfehlungen zur Minimierung von Risiken. Das Erstellen von Gutachten zum Datenschutz.

 

[…] § 46 Abs. 3 Nr. 2 BRAO: Unterstützung des Hauses bei der Sicher- stellung des Datenschutzes. Beratung bei der Gestaltung und Auswahl von Verfahren zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten. Vermitt- lung der einschlägigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen an die mit der Verarbeitung personenbezogener Daten befassten Stellen.

 

[…] § 46 Abs. 3 Nr. 3 BRAO: Kontinuierliche Überwachung der Einhaltung der einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften. Unterstützung bei der Einführung von neuen Verfahren und der Änderung von bestehenden Verfahren. Beteiligung bei der Erarbeitung von internen Regelungen. Als Rundfunkdatenschutzbeauftragte für den WDR trete ich aufgrund von

§ 53 WDR-Gesetz [a.F.] an die Stelle der Landesbeauftragten für den Da- tenschutz. Ich bin unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. In mei- ner Aufsichtsfunktion unterstehe ich keinerlei Fachaufsicht und bin damit fachlich völlig unabhängig.

 

[…] § 46 Abs. 3 Nr. 4 BRAO: Durch die Funktion der Datenschutzaufsicht nach § 53 WDR-Gesetz (s.o.) bin ich in meinen Entscheidungen absolut unabhängig und besitze in diesen aufsichtsrechtlichen Angelegenheiten alleinige Vertretungsbefugnis. Ich leite disziplinarisch und fachlich das Da- tenschutzreferat."

 

3             Gemäß Ziffer II. der Tätigkeitsbeschreibung ("Fachliche Unabhängigkeit") wird die Beigeladene "in der Organisationseinheit Datenschutzreferat als Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin) […] beschäftigt." Weiter heißt es dort, die fachliche Unabhängigkeit der Berufsausübung im Sinne des § 46 Abs. 3 BRAO sei vertraglich und tatsächlich gewährleistet. Die Beigeladene unterliege keinen allgemeinen oder konkreten Weisungen in fachlichen Angelegenheiten, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung beeinträchtigten. Ihr gegenüber bestünden keine Vorgaben zur Art und Weise der Bearbeitung und Bewertung bestimmter Rechtsfragen, sie arbeite fachlich eigenverantwortlich. Im Rahmen der von ihr zu erbringenden Rechtsberatung und -vertretung sei sie den Pflichten des anwaltlichen Berufs- rechts unterworfen.

 

4             In Ziffer IV. der Tätigkeitsbeschreibung ("Erklärung zur Prägung der Tätigkeit") ist bei der Frage, ob sonstige Tätigkeiten in dem vorbezeichneten Arbeitsverhältnis ausgeführt werden, die Antwort "nein" angekreuzt.

 

5             In Ziffer V. der Tätigkeitsbeschreibung ("Erklärung des Unternehmens/ Verbandes […]") bestätigte der Arbeitgeber, dass die Beigeladene in seinem Unternehmen als Syndikusrechtsanwältin tätig sei. Weiter heißt es dort, die un- ter Ziffer II. und III. gemachten Angaben seien zutreffend und würden "hiermit Bestandteil des Arbeitsvertrages" und "evtl. anderslautende Bestimmungen zur Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers […] bezogen auf die anwaltliche Tätigkeit aufgehoben."

 

6             Die Rentenversicherungsträgerin trat im Rahmen ihrer Anhörung nach

§ 46a Abs. 2 Satz 1 BRAO dem Zulassungsantrag der Beigeladenen mit der Begründung entgegen, deren Tätigkeit erfülle nicht die in § 46 Abs. 3 BRAO definierten Tätigkeiten und Merkmale, insbesondere liege die Voraussetzung der Gestaltung von Rechtsverhältnissen nicht vor. Daraufhin teilte die Beigela- dene der Beklagten, nachdem diese um eine ergänzende Stellungnahme zu dem vorbezeichneten Merkmal der Gestaltung von Rechtsverhältnissen (§ 46 Abs. 3 Nr. 3 BRAO) gebeten hatte, in einem durch den Arbeitgeber bestätigten Schreiben vom 15. November 2016 folgendes mit:

 

"Ich bin rechtsgestaltend tätig, indem ich für den WDR mit Dienstleistern und Vertragspartnern oder gegnerischen Anwälten Vertragsverhandlun- gen führe, beispielsweise über die Umsetzung der Vorgaben nach § 11 DSG NRW. Ferner gehört zu meinen Aufgaben das Prüfen, Erstellen, An- passen und Verhandeln von Verträgen, AGB, Datenschutzhinweisen (z.B. bei Gewinnspielen), Dienstvereinbarungen mit datenschutzrechtlichem Bezug oder das Entwerfen von Nutzungsvereinbarungen (z.B. für Smart- phones oder E-Mail und Internetnutzung).

 

Ich nehme gemäß § 53 WDR-Gesetz faktisch die Funktion der Landes- datenschutzbeauftragten für den WDR wahr. Damit bin ich in Ausübung meines Amtes unabhängig alleinentscheidungsbefugt und nur dem Ge- setz unterworfen. Ich überwache gemäß § 53 Abs. 2 WDR-Gesetz die Einhaltung der Datenschutzvorschriften bei der gesamten Tätigkeit des WDR. Bei Verstößen oder Mängeln unterrichte ich gemäß § 53 Abs. 3 WDR-Gesetz Rundfunkrat und Intendant und fordere letzteren zur Stel- lungnahme unter Fristsetzung auf, die ich gemäß § 53 Abs. 5 WDR- Gesetz mit Vorschlägen zur Beseitigung oder sonstigen Verbesserungs- vorschlägen verbinden kann. Gemäß § 53 Abs. 7 WDR berichte ich alle zwei Jahre ausschließlich dem WDR-Rundfunkrat. Ich analysiere damit unabhängig betriebsrelevante konkrete Rechtsfragen und erarbeite selbstständig Lösungswege und stelle sie dar. Neben einer von allen Weisungen unabhängigen Alleinentscheidungsbefugnis habe ich damit Teil an wesentlichen Abstimmungs- und Entscheidungsprozessen des WDR in allen datenschutzrechtlichen Fragen."

 

7             Die Beklagte ließ daraufhin die Beigeladene mit Bescheid vom 6. De- zember 2016 als Syndikusrechtsanwältin gemäß §§ 46 f. BRAO bei dem Ar- beitgeber zur Rechtsanwaltschaft zu und ordnete die sofortige Vollziehung an.

8             Mit der vorliegenden Klage erstrebt die Rentenversicherungsträgerin die Aufhebung des vorstehend genannten Bescheids. Der Anwaltsgerichtshof hat die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung zu ihrer Tätigkeit befragt. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, sie sei als Hauptsachbearbeiterin mit besonde- ren Aufgaben bei ihrem Arbeitgeber tätig und für den oben genannten Zeitraum zur Datenschutzbeauftragten bestellt. Nach ihrer Einschätzung seien etwa 70 bis 80 Prozent ihrer Tätigkeit eine beratende Tätigkeit für ihren Arbeitgeber auf dem Gebiet des Datenschutzes, die übrige Zeit nehme ihre Tätigkeit als Daten- schutzbeauftragte in Anspruch. Dabei werde sie in ihrer Beratungstätigkeit schon auch als Datenschutzbeauftragte wahrgenommen. Das heiße beispiels- weise, dass sie, wenn etwa bei drei möglichen Gestaltungen die eine von ihr zu beanstanden wäre, schon auch ihre Aufsichtsfunktion als Datenschutzbeauf- tragte anführe und deshalb in der Praxis die von ihr favorisierten, nicht zu bean- standenden Lösungen eher umgesetzt würden. Diese Konstellation könne zwar vorkommen, ihre Tätigkeit sei aber eher so, dass es hierzu gar nicht komme, sondern sie im Vorfeld die Gesprächspartner von einer unproblematischen Lö- sung überzeuge.

 

9             Der Anwaltsgerichtshof (BeckRS 2017, 145714) hat den Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2016 aufgehoben und zur Begründung im Wesent- lichen ausgeführt: Die - ohne Durchführung eines Vorverfahrens (§ 68 Abs. 1 VwGO, § 110 JustG NRW) - zulässige Anfechtungsklage sei begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2016 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Zulassung der Beigeladenen als Syndikusrechtsanwältin sei zu Unrecht erteilt worden, da die Voraussetzungen des § 46a Abs. 1 BRAO nicht vorlägen.

 

10           Zwar lägen die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts gemäß § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 BRAO vor. Es sei aller-

 

 

 

 

dings bereits zweifelhaft, ob nicht ein Zulassungsversagungsgrund nach § 7   Nr. 8 BRAO vorliege. Diese Vorschrift, nach der die Zulassung zur Rechtsan- waltschaft zu versagen sei, wenn der Bewerber eine Tätigkeit ausübe, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege, nicht vereinbar sei oder das Vertrauen in seine Unab- hängigkeit gefährden könne, diene der Sicherung der Anwaltstätigkeit als freiem und unabhängigem Beruf sowie dem Schutz der notwendigen Vertrauensgrund- lage der Rechtsanwaltschaft. Tätigkeiten, welche die Unabhängigkeit und Ob- jektivität des Anwalts beeinträchtigten oder die seine Integrität in den Augen der Rechtsuchenden in Frage stellten, seien mit der unabhängigen Stellung des Anwalts nicht zu vereinbaren.

 

11           Gemäß § 53 Abs. 1 des Gesetzes über den Westdeutschen Rundfunk Köln (WDR-Gesetz [a.F.]) trete die Beigeladene als Beauftragte für den Daten- schutz des WDR an die Stelle des Landesbeauftragten für den Datenschutz. Dieser überwache gemäß § 22 DSG NRW (a.F.) die Einhaltung der Vorschriften des Datenschutzgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (DSG NRW) sowie anderer Vorschriften über den Datenschutz bei den öffentlichen Stellen. Der WDR sei als Anstalt des öffentlichen Rechts öffentliche Stelle im Sinne des § 2 DSG NRW und unterliege somit der vollen Anwendung des Datenschutzgeset- zes. Deshalb regele auch § 53 Abs. 2 WDR-Gesetz, dass die Beauftragte für den Datenschutz des WDR die Einhaltung der Datenschutzvorschriften des WDR-Gesetzes, des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen und anderer Vorschriften über den Datenschutz bei der gesamten Tätigkeit der Anstalt überwache. Während dieser Tätigkeit dürfe die Datenschutzbeauftragte des WDR "keine weiteren Aufgaben innerhalb der Anstalt übernehmen". Gemäß

§ 53 Abs. 2 Satz 3 WDR-Gesetz nehme sie auch die Aufgaben eines behördli- chen Datenschutzbeauftragten gemäß § 32a DSG NRW wahr. Auch wenn die Stellung des Datenschutzbeauftragten bei dem WDR - wovon die Beigeladene ausgehe - als staatsferne datenschutzrechtliche Aufsicht angelegt sei, handele es sich um eine Aufsichtstätigkeit, die grundsätzlich mit dem Bild des unabhän- gigen Beraters des Rechtsuchenden nicht in Einklang stehe.

 

12           Die Tätigkeit der Beigeladenen sei zudem nicht von den Merkmalen des

§ 46 Abs. 3 BRAO geprägt. Die Beigeladene erfülle zwar die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 BRAO, da sie Angestellte einer anderen als der in § 46 Abs. 1 BRAO genannten Personen oder Gesellschaften, nämlich des WDR, sei; daran ändere auch ihre Stellung als Datenschutzbeauftragte nach § 53 WDR-Gesetz nichts.

 

13           Ihre Tätigkeit weise auch grundsätzlich die in § 46 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 BRAO bezeichneten Merkmale auf. In ihrer Tätigkeit als Angestellte des WDR werde die Beigeladene rechtsberatend, rechtsvermittelnd, rechtsgestaltend und rechtsentscheidend tätig. Sie nehme datenschutzrechtliche Vorabkontrollen zur Zulässigkeit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten mit anschließen- der Folgenabschätzung vor und gebe Handlungsempfehlungen zum Daten- schutz ab. Dies sei eine Prüfung von Rechtsfragen. Durch die Sicherstellung des Datenschutzes erteile sie auch Rechtsrat. Rechtsgestaltend sei sie tätig durch die Überwachung und Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben sowie Vertragsverhandlungen mit Dienstleistern, Vertragspartnern und die Erstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Schließlich sei sie durch die kombi- nierte Funktion als Datenschutzbeauftragte des WDR auch allein vertretungsbe- fugt. Dabei handele sie frei von Weisungen ihres Arbeitgebers und sei fachlich unabhängig. Ergänzend zum Arbeitsvertrag, aus dem sich grundsätzlich eine Weisungsgebundenheit ergebe, sei die Weisungsfreiheit der Beigeladenen ver- einbart worden. Dieser Annahme stehe auch nicht die Stellung als interne Da- tenschutzbeauftragte entgegen. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beigeladenen liege auf der Auslegung und Anwendung datenschutzrechtlicher Vorgaben innerhalb des WDR und damit auf der anwaltlichen Tätigkeit.

 

14           Die Tätigkeit der Beigeladenen sei allerdings nicht durch die in §  46  Abs. 3 BRAO bezeichneten Merkmale geprägt. Davon sei auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis durch die genannten Tätigkeiten und Merkmale "be- herrscht" werde, also der ganz eindeutige Schwerpunkt der im Rahmen des Anstellungsverhältnisses ausgeübten Tätigkeiten im anwaltlichen Bereich liege. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass eine Prägung der anwaltlichen Tä- tigkeit durch die in § 46 Abs. 3 BRAO genannten Merkmale vorliege, wenn der Arbeitnehmer diese Tätigkeiten zu mehr als 50 Prozent seiner für den Arbeitge- ber geleisteten Tätigkeiten ausübe. Zwar habe die Beigeladene im Rahmen der mündlichen Verhandlung ihre beratende Tätigkeit mit etwa 70 bis 80 Prozent geschätzt, allerdings habe sie auch eingeräumt, dass sie in ihrer Beratungstä- tigkeit schon auch als Datenschutzbeauftragte wahrgenommen werde. Ihre be- ratende Tätigkeit werde damit nach Auffassung des Anwaltsgerichtshofs nicht unerheblich durch ihre aufsichtlichen Befugnisse "determiniert"; die Beigelade- ne übe ihre Beratungstätigkeit auch mit der Macht ihrer Aufsichtsfunktion aus.

 

15           Aufgrund dieser Doppelfunktion erfolge eine Vermischung der unabhän- gigen anwaltlichen Tätigkeit mit der aufsichtlichen Tätigkeit, bei der von einer "Beherrschung" durch die unabhängige anwaltliche Tätigkeit nicht mehr ge- sprochen werden könne. Es widerspreche anwaltlichen Grundsätzen, eine Auf- sichtsfunktion über einen Arbeitgeber auszuüben und gleichzeitig in der glei- chen Rechtsangelegenheit seine unabhängige und weisungsfreie Beratung und Vertretung wahrzunehmen. Entsprechend §§ 1, 3 BRAO sei der Rechtsanwalt unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten. Dabei sei er den Pflichten der Bundesrechtsanwaltsordnung unterworfen. In ihrer Funkti- on als Datenschutzbeauftragte des WDR unterliege die Beigeladene insbesondere den datenschutzrechtlichen Bestimmung im WDR-Gesetz und im Daten- schutzgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen und übe eine Aufsicht aus, wel- che in erster Linie dem Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen in seinem Persönlichkeitsrecht im Umgang mit seinen personenbezogenen Daten diene. Dabei gewährleiste sie grundrechtliche Schutzansprüche Dritter gegenüber ih- rem Arbeitgeber als Anstalt des öffentlichen Rechts. Auch hieraus werde die Prägung ihrer Tätigkeit als Aufsichtsperson deutlich. Hinter diese Funktion als Datenschutzbeauftragte des WDR trete ihre unabhängige anwaltliche Tätigkeit, wollte man sie überhaupt als mit der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragte ver- einbar ansehen, zurück.

 

16           Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Anwaltsgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Berufung, mit der sie die Abänderung des angefochtenen Urteils erstrebt und ihr Klage- abweisungsbegehren weiterverfolgt. Die Beigeladene ist mit Schreiben des In- tendanten des WDR vom 27. September 2018 • während des Berufungsverfah- rens • zur betrieblichen Datenschutzbeauftragten gemäß § 49 Abs. 4 WDR- Gesetz (n.F.) benannt worden. Eine Entpflichtung vom Amt der Rundfunkdaten- schutzbeauftragten ist bislang nicht erfolgt.

 

Entscheidungsgründe:

 

17           Die Berufung ist nach § 112e Satz 1 BRAO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 112e Satz 2 BRAO, § 124a Abs. 2, 3 VwGO). Sie hat in der Sache Erfolg.

 

I.

18           Der Anwaltsgerichtshof hat zu Unrecht der Klage stattgegeben und den Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2016 aufgehoben.

 

19           1. Die Klage ist allerdings, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend ange- nommen hat, als Anfechtungsklage (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

 

20           2. Die Klage ist jedoch - entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichts- hofs - unbegründet. Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2016 ist nicht rechtswidrig und  verletzt  die  Klägerin  nicht  in  ihren  Rechten (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat die Beigeladene vielmehr rechtmäßig als Syndikusrechtsanwältin zugelassen, da alle Voraussetzungen für eine solche Zulassung (§ 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis  3 i.V.m. §§ 4, 7, 46 Abs. 2 bis 5 BRAO) erfüllt sind.

 

21           Nach § 46a Abs. 1 Satz 1 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwalt- schaft als Syndikusrechtsanwalt auf Antrag zu erteilen, wenn die allgemeinen Zugangsvoraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts gemäß § 4 BRAO er- füllt sind, kein Zulassungsversagungsgrund nach § 7 BRAO vorliegt und die Tätigkeit den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht. Entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs sind alle diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben.

 

22           a) Der Anwaltsgerichtshof hat zutreffend und von der Klägerin nicht be- anstandet angenommen, dass die Beigeladene über die allgemeinen Zugangs- voraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts verfügt (§ 4 i.V.m. § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BRAO). Auch ist der Anwaltsgerichtshof - unausgesprochen - mit Recht davon ausgegangen, dass die seit dem Jahre 2009 bestehende Zulas-

 

 

 

 

sung der Beigeladenen als Rechtsanwältin der von ihr zusätzlich beantragten Zulassung als Syndikusrechtsanwältin nicht entgegensteht (vgl. § 46c Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 2 BRAO; BT-Drucks. 18/5201, S. 19, 25, 27 f., 35; Senats- urteil vom 2. Juli 2018 - AnwZ (Brfg) 49/17, juris Rn. 32; Henssler/ Deckenbrock, DB 2016, 215, 221).

 

23           b) Anders als der Anwaltsgerichtshof und die Klägerin meinen, steht ei- ner Zulassung der Beigeladenen als Syndikusrechtsanwältin nicht der Zulas- sungsversagungsgrund des § 7 Nr. 8 BRAO entgegen.

 

24           aa) Nach dieser Vorschrift ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen, wenn die antragstellende Person eine Tätigkeit ausübt, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Or- gan der Rechtspflege, nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhän- gigkeit gefährden kann.

 

25           Der Anwaltsgerichtshof ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass der vorbezeichnete Zulassungsversagungsgrund - in Übereinstimmung mit der in der Rechtsprechung der Anwaltsgerichtshöfe einhellig (vgl. nur AGH Mün- chen, Urteile vom 25. September 2017 - BayAGH I - 1 - 12/16, juris Rn. 29 ff.; vom 11. Dezember 2017 - BayAGH III - 4 - 6/17, juris Rn. 32; vom 30. April 2018 - BayAGH I - 5 - 14/16, juris Rn. 44 ff.; AGH Frankfurt am Main, Urteil vom 13. März 2017 - 1 AGH 10/16, BRAK-Mitt. 2017, 193, 194 f.; AGH Hamm, Urtei- le vom 28. April 2017 - 1 AGH 66/16, juris Rn. 27 ff.; vom 16. Februar 2018

- 1 AGH 12/17, DB 2018, 1591 f.; vom 14. Mai 2018 - 1 AGH 81/16, juris

Rn. 31 f.) und in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. Löwe/Wallner/Werner, BRAK-Mitt. 2017, 102, 104; Pohlmann, BRAK-Mitt. 2017,

262; Kleine-Cosack, AnwBl. 2016, 101, 103 f.; ders., BRAO, 7. Aufl., Anhang zu

§ 46, Ziffer II, § 46a Abs. 1 BRAO Rn. 2; Hartung in Hartung/Scharmer, Berufs- und  Fachanwaltsordnung,  6.  Aufl.,  §  46a  BRAO  Rn.  10;  BeckOK  BORA/Günther, Stand 1. Juni 2018, § 46a BRAO Rn. 3 f.; a.A. Huff, AnwBl. 2017, 40, 42; AnwBl. Online 2018, 618) - auch für die Beantragung der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt gilt (so auch Senatsurteil vom heutigen Tage

- AnwZ (Brfg) 68/17, unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).

 

26           (1) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO. Dieser verweist hinsichtlich der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt auf die Zulassungsversagungsgründe des § 7 BRAO, ohne einzelne Tatbestände dieser Vorschrift auszunehmen.

 

27           (2) Auch den Gesetzesmaterialien des am 1. Januar 2016 in Kraft getre- tenen Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Än- derung der Finanzgerichtsordnung vom 21. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2517) lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber zwischen den einzelnen Tatbeständen des § 7 BRAO hätte unterscheiden wollen (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - AnwZ (Brfg) 68/17, aaO unter II 2 c).

 

28           Bereits im Allgemeinen Teil der Begründung des Entwurfs des vorge- nannten Gesetzes wird - ohne Einschränkung - ausgeführt, die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt erfolge auf Antrag (§ 6 Abs. 1 BRAO) und dürfe "nur aus den in der BRAO bezeichneten Gründen (siehe hierzu § 7 BRAO) abgelehnt werden" (BT-Drucks. 18/5201, S. 16). Weiter heißt es dort im Rahmen der Dar- stellung des wesentlichen Inhalts des Gesetzentwurfs hinsichtlich der Rechts- stellung angestellter Rechtsanwälte, ein Syndikusrechtsanwalt könne - ebenso wie ein nach § 4 BRAO zugelassener Rechtsanwalt "innerhalb der Grenzen des Berufsrechts (vgl. insbesondere § 7 Nr. 8, § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO)" - neben seiner Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt unter anderem auch "eine sonstige mit dem Rechtsanwaltsberuf vereinbare Tätigkeit als Selbständiger oder Ange- stellter (§ 7 BRAO) ausüben" (BT-Drucks. 18/5201, S. 19). Speziell zu dem hier in Rede stehenden Zulassungsversagungsgrund nach § 7 Nr. 8 BRAO wird in der Begründung des Gesetzentwurfs im Rahmen der Prüfung des mit den zu erwartenden zusätzlichen Anträgen auf Zulassung als Syndikusrechtsanwalt verbundenen Erfüllungsaufwands unter anderem darauf abgestellt, dass die Rechtsanwaltskammern auch "nach bisheriger Rechtslage bereits die Verein- barkeit einer Syndikustätigkeit mit dem Anwaltsberuf (§ 7 Nr. 8 BRAO) zu prü- fen" gehabt hätten (BT-Drucks. 18/5201, S. 24).

 

29           Für die oben genannte Auslegung des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in Ver- bindung mit § 7 BRAO spricht schließlich insbesondere auch die Einzelbegrün- dung zu § 46a Abs. 1 BRAO. Dort wird ausgeführt (BT-Drucks. 18/5201, S. 31):

 

"§ 46a Absatz 1 Satz 1 BRAO-E bestimmt die Voraussetzungen zur Zu- lassung als Syndikusrechtsanwalt. Ein Bewerber, der die Zulassungs- voraussetzungen nach § 46a Absatz 1 Satz 1 BRAO-E erfüllt, hat einen Anspruch auf Zulassung. Da der Syndikusrechtsanwalt kein eigenständi- ger Beruf ist, sondern eine Form der Berufsausübung des einheitlichen Rechtsanwaltsberufs, knüpft die Zulassungsregelung an die §§ 4 und 7 BRAO an. […] Ein Rechtsanwalt, der den persönlichen Anforderungen des Berufs nicht genügt, gefährdet die Rechtspflege und die Interessen des Rechtsuchenden. Die Zulassung wird daher nicht nur vom Nachweis der vorgeschriebenen Ausbildung, sondern auch davon abhängig gemacht, dass in der Person des Antragstellers kein Versagungsgrund gemäß § 7 BRAO vorliegt."

 

30           (3) Hieraus ergibt sich zudem, dass der Sinn und Zweck der durch § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO angeordneten Anwendung des § 7 BRAO (auch) im Rahmen der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt darin besteht, auch bei dieser Form der Ausübung des Berufs des Rechtsanwalts einer Gefährdung der Rechtspflege und der Interessen der Rechtsuchenden vorzubeugen (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom heutigen Tage - AnwZ (Brfg) 68/17, aaO).

 

31           bb) Der Anwaltsgerichtshof hat bei der Prüfung des § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 7 Nr. 8 BRAO jedoch verkannt, dass die durch die Rechtsprechung des Senats und des Bundesverfassungsgerichts entwickelten

 

 

 

 

Grundsätze zu § 7 Nr. 8 BRAO auf den Fall der Zulassung als Syndikusrechts- anwalt nach §§ 46 f. BRAO nicht uneingeschränkt übertragen werden können. Vielmehr sind bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Nr. 8 BRAO auf den Fall der Beantragung der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt die Besonderhei- ten der anwaltlichen Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts nach §§ 46 f. BRAO zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - AnwZ (Brfg) 68/17, aaO unter II 2 b und c).

 

32           Zudem hat der Anwaltsgerichtshof bei seiner Prüfung des § 7 Nr. 8 BRAO zwar im Ansatz richtig gesehen, dass - anders als die Klägerin meint - allein der Umstand, dass die Beigeladene die Zulassung als Syndikusrechtsan- wältin für eine Tätigkeit als Angestellte im öffentlichen Dienst erstrebt, noch nicht die Versagung dieser Zulassung rechtfertigt. Er hat jedoch zu Unrecht an- genommen, die Tätigkeit der Beigeladenen erfülle aufgrund der von ihr in die- sem Rahmen (auch) ausgeübten datenschutzrechtlichen Aufsichtsfunktion - als Beauftragte für den Datenschutz des WDR (§ 53 WDR-Gesetz a.F.; §§ 49 ff. WDR-Gesetz n.F.) und damit gemäß § 53 Abs. 2 Satz 3 WDR-Gesetz a.F. zu- gleich als behördliche Datenschutzbeauftragte des WDR - die Voraussetzungen des Zulassungsversagungsgrundes nach § 7 Nr. 8 BRAO, da die vorgenannte Aufsichtsfunktion - obwohl sie staatsfern angelegt sei - mit dem Bild des Rechtsanwalts als unabhängigem Berater des Rechtsuchenden nicht in Ein- klang stehe. Entgegen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs übt die Beige- ladene keine Tätigkeit aus, die mit dem Beruf des Rechtsanwalts - hier als Syn- dikusrechtsanwalt -, insbesondere seiner Stellung als unabhängigem Organ der Rechtspflege, nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann.

 

33           (1) Bis zum Inkrafttreten des bereits erwähnten Gesetzes zur Neuord- nung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Änderung der Finanzgerichtsordnung vom 21. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2517) hatte der Senat das Zulas- sungshindernis des § 7 Nr. 8 BRAO ebenso wie den gleichlautenden Wider- rufsgrund des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ausschließlich im Zusammenhang mit einem Zweitberuf zu prüfen, welchen der Bewerber oder Rechtsanwalt neben der Rechtsanwaltstätigkeit ausübte (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage

-              AnwZ (Brfg) 68/17, aaO unter II 2 a).

 

34           Nach der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverfassungsge- richts schützen das Zulassungshindernis (§ 7 Nr. 8 BRAO) und der Widerrufs- grund (§ 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO) des mit dem Beruf des Rechtsanwalts nicht zu vereinbarenden Zweitberufs im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege das Erscheinungsbild einer von staatlichen Einflüssen freien Advokatur, indem die beruflichen Sphären der Anwaltschaft und des öffentlichen Dienstes deutlich getrennt werden. Der Rechtsanwalt soll als unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§§ 1, 3 Abs. 1, § 43a Abs. 1 BRAO) frei sein von Abhängigkeiten jeglicher Art. Hierzu gehört auch die äußere Unabhängig- keit vom Staat (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 10. Oktober 2011 - AnwZ (B) 49/10, NJW 2012, 534 Rn. 3; vom 22. September 2017 - AnwZ (Brfg) 51/16, BRAK-Mitt. 2018, 41 Rn. 14; BVerfGE 87, 287, 324; BVerfG, NJW 2009, 3710 Rn. 23; jeweils mwN).

 

35           Nicht jede Anstellung im öffentlichen Dienst ist jedoch mit dem Berufsbild einer unabhängigen Advokatur unvereinbar. Für die Betroffenen ist die mit § 7 Nr. 8 und § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO verbundene Beschränkung ihrer verfas- sungsrechtlich verbürgten Berufswahlfreiheit nur dann zumutbar, wenn der Un- vereinbarkeitsgrundsatz nicht starr gehandhabt wird. Erforderlich ist daher eine Einzelfallprüfung, die der Vielgestaltigkeit der Anforderungen und Dienstleistun- gen im breit gefächerten öffentlichen Dienst gerecht wird. Eine Unvereinbarkeit des Anwaltsberufs mit der Tätigkeit im öffentlichen Dienst kann somit nur dann angenommen werden, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass aus Sicht des rechtsuchenden Publikums die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts durch Bindungen  an  den  Staat  beeinträchtigt  ist  (vgl.  nur  Senatsbeschlüsse  vom

10. Oktober 2011 - AnwZ (B) 49/10, aaO Rn. 4; vom 22. September 2017

-              AnwZ (Brfg) 51/16, aaO; BVerfGE, aaO S. 324 f.; BVerfG, aaO; jeweils mwN).

 

36           Das Vertrauen der Bevölkerung in die Unabhängigkeit des Rechtsan- walts kann - auch ohne konkreten Interessenkonflikt - allein schon wegen der Art der neben dem Anwaltsberuf gleichzeitig ausgeübten öffentlichen Aufgaben erschüttert werden. Die Belange der Rechtspflege sind auch dann gefährdet, wenn bei den Rechtsuchenden die Vorstellung entstehen kann, der Rechtsan- walt könne wegen seiner "Staatsnähe" mehr für seine Mandanten bewirken als andere Rechtsanwälte. Ob derartige Gefahren bestehen, ist anhand der konkre- ten Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses und der ausgeübten Tätig- keit zu prüfen und kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn der Rechts- anwalt in seinem Zweitberuf hoheitlich tätig wird (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 10. Oktober 2011 - AnwZ (B) 49/10, aaO Rn. 5; vom 22. September 2017

-              AnwZ (Brfg) 51/16, aaO). Dabei ist auch der Aufgabenbereich der Körper- schaft, bei welcher der Rechtsanwalt angestellt ist, zu berücksichtigen (Senats- beschluss vom 10. Oktober 2011 - AnwZ (B) 49/10, aaO).

 

37           (2) Auf die Zulassung eines Syndikusrechtsanwalts nach §§ 46 f. BRAO lassen sich die vorbezeichneten Grundsätze nicht uneingeschränkt übertragen. Der Syndikusrechtsanwalt ist - ungeachtet seiner anwaltlichen Unabhängigkeit (vgl. hierzu BT-Drucks. 18/5201, S. 18, 20, 26, 28 ff.; Senatsurteil vom 2. Juli 2018 - AnwZ (Brfg) 49/17, aaO Rn. 35, 50, 60, 86) - gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 BRAO im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses (allein) für seinen Arbeit- geber in dessen Rechtsangelegenheiten anwaltlich tätig. Hieraus folgt zum ei- nen, dass sich die Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts nicht von seinem Arbeitsverhältnis trennen lässt und es deshalb bei dieser Tätigkeit für sich ge- nommen - anders als in den Fällen der oben genannten Rechtsprechung des Senats - bei der Prüfung des § 46a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 7 Nr. 8 BRAO nicht um die Frage eines zulässigen Zweitberufs geht (vgl. Senats- urteil vom heutigen Tage - AnwZ (Brfg) 68/17, aaO unter II 2 b aa; vgl. auch Kleine-Cosack, aaO S. 104).

 

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Fotoaufnahmen in Unternehmen in Zeiten der DSGVO

Veröffentlicht am 21.09.2018


Die scheinbar sichere Welt der Einwilligung (Art. 6, 7 DSGVO) einer Person in die Aufnahme und Verwendung von Fotos zu seiner Person wird erschüttert, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung widerruft. Hinfällig kann damit der Gebrauch von Fotos für Flyer, Geschäftsberichte, Broschüren oder Internet-Auftritte sein, sobald ein Mitarbeiter nicht mehr mit der Verwendung seiner Fotos einverstanden ist. Eher optimale Bedingungen für die Verwendung von Fotos schafft demgegenüber eine vertragliche Vereinbarung.
Seiler weist auf die Unsicherheit des Umgangs mit Fotos hin, insbesondere nachdem das OLG Köln das Verhältnis von KUG und DSGVO angerissen hat. Der Beitrag beginnt mit der datenschutzrechtlichen Einordnung von Fotos (Art. 4 DSGVO), befasst sich mit der Legitimation (auch weil sensible Daten betroffenen sein können, Art. 9 DSGVO) und reißt Löschpflichten und Dokumentationspflichten an.

Kurzbeitrag von Seiler, juris PR 9/2018 für den Finanzsektor

 

Die maßgeblichen Vorschriften zu Seilers Beitrag lauten

Art. 6 DSGVO. Rechtmäßigkeit der Verarbeitung
Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:
a) Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben;
b) die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;
...f) die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.


Art. 9 DSGVO Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten
Die Verarbeitung personenbezogener Daten, aus denen die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen, sowie die Verarbeitung von genetischen Daten, biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person ist untersagt.

§ 23 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie
(1) Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:
1. Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte;
2. Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen;
3. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben;
4. Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient.
(2) Die Befugnis erstreckt sich jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird.

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Keine Chancen-Verdopplung bei Gericht durch identische Anträge gegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen

Veröffentlicht am 20.09.2018

Das LG Frankfurt lässt das Gerichts-Hopping auch  nicht für „ehrliche“ Antragsteller zu. In der Vergangenheit haben Antragsteller für schnellen Rechtsschutz bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Fotos oder Internet-Darstellungen schon bei unterschiedlichen Gerichten „heimlich“ identische Verfahren angestrengt.

 

Bilder und private Nachrichten aus Internet entfernen

Das LG Frankfurt (LG Frankfurt, Beschluss vom 27. 8. 2018 – 2-03-O 307/18) hat in einem Verfahren, in dem das Unterlassen der Veröffentlichung von Fotos und an eine Frau verschickte private Nachrichten auf einer Internetseite beantragt wurde, die Chancen-Verdoppelung durch das Einreichen des Antrags beim Landgericht Frankfurt und beim Landgericht Darmstadt nicht zugelassen.

 

Das Gericht führt zum Rechtsschutzbedürfnis aus:

»Für das Unterlassungsbegehren gemäß den §§ 823, 1004 BGB analog i.V.m. Art. 1, 2 GG und den §§ 22 ff. KUG, Art. 85 DSGVO fehlt es bereits an der Zulässigkeit des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens gemäß den §§ 935 ff. ZPO.«

 

Es stützt sich zur Unzulässigkeit des „Forum hopping“ auf das OLG Frankfurt:

»Das OLG Frankfurt am Main, 16. Zivilsenat, hat in der genannten Entscheidung (GRUR 2005, 972 ) ausgeführt, dass ein zweites Gesuch um einstweiligen Rechtsschutz unzulässig ist, wenn seit dem ersten Gesuch keine Veränderung eingetreten ist und ferner dargelegt, dass der Antragsteller nur einen Anspruch darauf hat, dass sein Begehren von einem Gericht überprüft wird. Sinn und Zweck eines einstweiligen Verfügungsverfahrens ist es nicht, dem Antragsteller die Möglichkeit der Einholung gerichtlicher Gutachten zu ermöglichen.«

Der offene Umgang des Antragsstellers mit den unterschiedlichen Anträgen ändert daran nichts:

»Die Kammer verkennt nicht, das im vorliegenden Fall der Antragsteller - aufgrund der ihm obliegenden Wahrheitspflicht und in Abweichung von vielen Fällen, wie sie Gegenstand

der oben zitierten Rechtsprechung waren - von sich aus darauf hingewiesen hat, dass er zuvor wegen der Gewährung von Prozesskostenhilfe wegen desselben Streitgegenstandes das Landgericht Darmstadt angerufen hat.«

 

Kommentar

Der Antragsteller hat in seinen Anspruch auch das Kunsturhebergesetz eingebracht. Zu einer Entscheidung, insbesondere einem Verhältnis zwischen dem deutschen Kunsturhebergesetz und der europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ist es nicht gekommen.

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Keine Persönlichkeitsverletzung durch Google wegen Trefferanzeigen mit Internet-Links zu Internet-Seiten mit wahren Tatsachenbehauptungen und Gesundheitsdaten

Veröffentlicht am 19.09.2018

Das OLG Frankfurt (OLG Frankfurt, Urteil vom 6.9.2018 -   16 U 193/17) hat ein Recht auf Vergessenwerden gegenüber Google (Art. 17 DSGVO) abgelehnt. Zumindest momentan kann der Kläger von Google nicht das Entfernen von Treffern aus der Ergebnisliste bei Google verlangen. In den Vordergrund rückte dabei, dass es sich um sensible Gesundheitsdaten und wahre Tatsachenbehauptungen über den Kläger handelte.

 

Finanzielle Schieflage und gesundheitlich „angeschlagen“

Der Kläger war Geschäftsführer eines Regionalverbandes, der in eine finanzielle Schieflage in Höhe von ca. 1 Million € geraten war. Darüber und gesundheitliche Probleme, die den Kläger dazu gezwungen haben, sich krank zu melden, berichteten Presseartikel.

 

Der Kläger begehrte dann von Google nach Ablauf mehrerer Jahre das Entfernen von Internet-Links, die bei der Suchmaschine nach Eingabe bestimmter Begriffe in der Ergebnisliste angezeigt wurden.

 

 

Das OLG Frankfurt bestätigte die Vorinstanz.

 

1. Der Kläger hat gegen Google keinen Anspruch aus Art. 17 DSGVO (Recht auf Vergessenwerden). Im Rahmen der räumlichen Geltung der DSGVO hoben die OLG Richter das Bezahlen mit Daten hervor:

 

Bezahlen mit Daten

»Vorliegend bietet die Beklagte zu 2 in deutscher Sprache (vgl. dazu den Erwägungsgrund 23 der DS-GVO) den Nutzern (u.a.) in Deutschland die Möglichkeit an, über ihren Suchdienst gezielt nach im Internet vorhandenen Informationen zu suchen und auf sie zuzugreifen, wobei die Nutzer letztlich als "Bezahlung" ihre Daten zur Verfügung stellen, um das Leistungsangebot nutzen zu können (Zerdick, in: Ehmann/Selmayr, DS-GVO, Art. 3 Rn. 17).

 

De-Listing

Das OLG ging ferner davon aus, dass die Rechtsfolgenseite des Art. 17 DSGVO auch das Beseitigen von Internet-Links bzw. das Unterbinden solcher Internet-Links im Rahmen der Trefferliste einer Suchmaschine umfasst. Bei einer Suchmaschine kann das Unkenntlichmachen von Daten eben darin bestehen, dass ein sogenanntes De-Listing stattfindet. Im OLG-Urteil heißt es dazu wie folgt:

»Zumindest für die Zeit nach Inkrafttreten der DS-GVO ist der Senat der Auffassung, dass sich das von dem Kläger letztlich geltend gemachte "Recht auf Vergessen" nach Art. 17 DS-GVO richtet. 54 Diesbezüglich ist zunächst zu berücksichtigen, dass bereits der EuGH die Verpflichtung, von der Ergebnisliste Links zu von Dritten veröffentlichten Internetseiten mit Informationen zu der betroffenen Person zu entfernen, als eine Verpflichtung zur Löschung im Sinne des Art. 12 lit. b) der Richtlinie 95/46/EG angesehen hat (EuGH, Urteil vom 13.5.2014, aaO.). Dabei ist das Begehren, über das der EuGH zu entscheiden hatte, identisch mit dem hier vorliegenden: es geht jeweils darum, dass bestimmte Links in der Ergebnisliste

bei Eingabe bestimmter Suchbegriffe nicht mehr erscheinen. Dies kann man (untechnisch) als Löschung von Links bezeichnen (auch wenn eine Ergebnisliste niemals "feststeht") oder als Unterlassung der erneuten Anzeige bei Eingabe der Suchparameter; in der Sache ist insoweit letztlich dasselbe Ergebnis gewünscht.«

 

Notwendigkeit ist das Problem

Nach Auffassung der OLG Richter waren jedoch nicht die Voraussetzungen des Art. 17 DSGVO gegeben.

Eine Bedingung wäre gewesen, dass die von der Suchmaschine erfassten personenbezogenen Daten. „Nicht mehr notwendig sind.“

Eine Zweckerfüllung konnte im Hinblick auf die verlinkten Presseartikel mit ihrem Inhalt nicht festgestellt werden.

»Denkbar ist allerdings im Hinblick auf die Vorschrift auch, auf den Inhalt der verlinkten Presseartikel abzustellen. Eine solche Zweckerfüllung käme allenfalls dann in Betracht, wenn sich jegliches Informationsinteresse durch Zeitablauf erledigt hätte

(vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2018, aaO.). Insofern ist bereits zweifelhaft, ob eine solche Zweckerfüllung bei einem Presseartikel überhaupt eintreten kann (so auch OLG Köln, Urteil vom 19.10.2017, I-15 U 33/17, zitiert nach juris).…«

 

 

Gesundheitsdaten

Das OLG konnte zwar eine unrechtmäßige Datenverarbeitung im Hinblick auf die verlinkten Artikel feststellen, als dass diese Gesundheitsdaten des Klägers beinhalten würden.

Die Gesundheitsdaten lagen zunächst einmal in folgenden Informationen:

»In den Artikeln wird nämlich darüber berichtet, dass sich der Kläger krank gemeldet habe, sich in einer Reha-Maßnahme befinde, die bis Anfang April 2012 verlängert worden sei, er sich in einer seit langer Zeit terminierten medizinischen Behandlung

befinde und er aus gesundheitlichen Gründen nicht im Dienst gewesen sei. 65 Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2 handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DS-GVO.

 

Recht auf freie Meinungsäusserung und Kommunikationsfreiheit

Dem „Recht auf Vergessenwerden“ stand jedoch das Recht auf freie Meinungsäußerung und Information entgegen, Art. 17 Abs. 3a) DSGVO für das entgegenstehende Recht musste eine Abwägung vorgenommen werden.

Zunächst einmal wurde zugunsten von Google berücksichtigt, dass hier von Google nicht automatisch eine bestimmte Verhaltenspflichten verlangt werden.

 

Im Rahmen der Abwägung stand auch nicht entgegen, dass Gesundheitsdaten über die in der Trefferliste angezeigten Internet-Links vermittelt werden konnten.

 

Darüber hinaus hat das OLG bemerkenswerterweise auch eine einschränkungslose Weitergeltung eines EuGH-Urteils abgelehnt.

„ Zudem kommt in Betracht, dass der "Regel-Ausnahme-Mechanismus", wie ihn der

EuGH in seinem google-spain-Urteil statuiert hat, im Rahmen der Abwägung nach Art. Abs. 3, Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DS-GVO keine Anwendung mehr findet. So wird in der Literatur (vgl. Trentmann, aaO.) darauf hingewiesen, dass sich der "Regel-Ausnahme-Mechanismus" des EuGH in Art. 6 bzw. Art. 17 DS-GVO nicht wiederfindet, selbst die Erwägungsgründe der Verordnung ihn nicht aufgreifen und sich ein vorgeschlagener Erwägungsgrund 53a nicht durchsetzen konnte, in dem zur Konkretisierung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DS-GVO bei Suchmaschinen und Trefferlinks deutlich an den "Abwägungsmechanismus" des EuGH angeknüpft wurde. Dies spricht zumindest dafür, den "Abwägungsmechanismus" des EuGH nicht schematisch anzuwenden, sondern mit Vorsicht den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen.“

 

Schlagworte: Art. 17 DSGVO; Recht auf Vergessenwerden; De-Listing; Löschung; Vernichtung; Gesundheitsdaten; Persönlichkeitsverletzung; Meinungsfreiheit; Internet-Suchmaschine; Trefferliste; nicht mehr notwendig; Zweckerfüllung; Presse; Kommunikationsfreiheit; Art. 5 GG

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Vertragspflicht im Widerspruch zur DSGVO?

Veröffentlicht am 18.09.2018

Ist in einem Vertrag eine Datenverarbeitung geregelt, die im Widerspruch zur DSGVO steht, muss diese nicht erfüllt werden. Der beanspruchte Vertragspartner ist berechtigt die Erfüllung der Pflicht zu verweigern. Im Fall des Landgerichts Bonn verpflichtete der Vertrag zu Datenverarbeitungen, die einen Verstoß gegen den Grundsatz der Datensparsamkeit vorsehen.

"Zwar kann sich die Antragstellerin formal auf den Inhalt des mit der Antragsgegnerin geschlossenen Vertrags, insbesondere Ziff. 3.4.1 i.V.m den Ziffern 3.3.1.7 und 3.3.1.8 S berufen, wonach neben den Daten des Registrierten selbst auch die weiteren Daten zum sog. Tech-C und Admin-C zu erheben (und zu speichern) sind, was auch bisheriger Praxis der Antragsgegnerin entsprach. Der Vertrag beinhaltet indes ebenso die – allgemeingültige – Regelung, dass die Antragsgegnerin sich ihrerseits als S an geltende Gesetze und Vorschriften zu halten hat. Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin Vertragstreue nur insoweit beanspruchen, als die vertraglichen Vereinbarungen im Einklang mit geltendem Recht stehen, § 242 BGB.

Gemessen an der Regelung des Art. 5 Abs. 1 lit. b) und c) DSGVO, wonach personenbezogene Daten – unstreitig handelt es sich jedenfalls teilweise um solche – nur "für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben" werden dürfen (lit. b) und "dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein" müssen (lit. c), ist ein hinreichendes Bedürfnis im vorgenannten Sinne nach Auffassung der Kammer – auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 DSGVO durch dieAntragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden."

<LG Bonn, Urteil vom 29.5.2018 – 10 O 171/18>

 

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Vertragspflicht im Widerspruch zur DSGVO?

Veröffentlicht am 18.09.2018

st in einem Vertrag eine Datenverarbeitung geregelt, die im Widerspruch zur DSGVO steht, muss diese nicht erfüllt werden. Der beanspruchte Vertragspartner ist berechtigt die Erfüllung der Pflicht zu verweigern. Im Fall des Landgerichts Bonn verpflichtete der Vertrag zu Datenverarbeitungen, die einen Verstoß gegen den Grundsatz der Datensparsamkeit vorsehen.

"Zwar kann sich die Antragstellerin formal auf den Inhalt des mit der Antragsgegnerin geschlossenen Vertrags, insbesondere Ziff. 3.4.1 i.V.m den Ziffern 3.3.1.7 und 3.3.1.8 S berufen, wonach neben den Daten des Registrierten selbst auch die weiteren Daten zum sog. Tech-C und Admin-C zu erheben (und zu speichern) sind, was auch bisheriger Praxis der Antragsgegnerin entsprach. Der Vertrag beinhaltet indes ebenso die – allgemeingültige – Regelung, dass die Antragsgegnerin sich ihrerseits als S an geltende Gesetze und Vorschriften zu halten hat. Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin Vertragstreue nur insoweit beanspruchen, als die vertraglichen Vereinbarungen im Einklang mit geltendem Recht stehen, § 242 BGB.

Gemessen an der Regelung des Art. 5 Abs. 1 lit. b) und c) DSGVO, wonach personenbezogene Daten – unstreitig handelt es sich jedenfalls teilweise um solche – nur "für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben" werden dürfen (lit. b) und "dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein" müssen (lit. c), ist ein hinreichendes Bedürfnis im vorgenannten Sinne nach Auffassung der Kammer – auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 DSGVO durch die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden."
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Ist eine Einwilligung eines Betreuten in den Umgang mit seinen Daten geboten?

Veröffentlicht am 17.09.2018

Rezension zu Ernst, jurisPR-IT 18/2018

Prof. Dr. Ernst hat eine Urteilsanmerkung zum AG Gießen, Beschluss vom 16.7.2018 – 230 XXVII 381/17 G vorgenommen. Nach seiner Auffassung wäre eine Einwilligung nicht erforderlich. Vielmehr würde sich die Gestattung bereits aus der DSGVO ergeben.

»Die Gestattung der für seine Tätigkeit erforderlichen Verarbeitung personenbezogener Daten ergibt sich nicht aus Art. 6 Abs. 1 Buchst. a DSGVO, sondern aus Art. 6 Abs. 1 Buchst. c DSGVO in Verbindung mit seiner Ernennung.«

Allerdings problematisiert Ernst, dass Art. 6 Abs. 1c) DSGVO nicht alle Datenverarbeitungen dem Betreuer gestatten würde. Schwierigkeiten könnten sich insbesondere dann ergeben, wenn der Betreuer in neuere Techniken einwilligen sollte.

Die Urteilsanmerkung unter Verweis auf weitere mittlerweile ergangene Rechtsprechung ist hilfreich und zeigt zugleich dennoch die Grenzen des Betreuers auf.

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Datenschutrechtliche Rechtsnachrichten der Woche im Überblick

Veröffentlicht am 16.09.2018

In der Woche lag der Schwerpunkt auf dem „Recht auf Vergessenwerden“. Dies wird für die großen Suchmaschinenebetreiber wie google oder baidu gleich von Interesse sein.

Im Gesundheitsbereich ging es um die Einwilligung bei „Einwilligungsunfähigen“ und die Informationspflichten von Kliniken.

Im Weiteren schloss sich ein Ausblick auf die Änderung des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb an) mit dem Scheinwerfer auf datenschutzrechtliche Abmahnungen an.

 

  • 15.9.2.2018 | Zulässigkeit der Datenverarbeitung, wenn ein Betreuter unfähig ist seine Einwilligung in den Datenumgang zu erteilen
  • 14.9.2018 | Änderung der Rechtsprechung des Datenschutzrechts: Kein ausnahmsloses Recht auf Vergessenwerden gegen Google
  • 13.9.2018 | Rechtsänderung zur Verhinderung des Missbrauchs von Abmahnungen soll kommen
  • 13.9.2018 | EuGH entscheidet über »Recht auf Vergessenwerden« gegenüber Google: Wie weit geht die Meinungs- und Kommunikationsfreiheit?
  • 12.9.2018 | Informationspflichten für Krankenhäuser nach Art. 13, Art. 14 DSGVO
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Zulässigkeit der Datenverarbeitung, wenn ein Betreuter unfähig ist seine Einwilligung in den Datenumgang zuerteilen

Veröffentlicht am 15.09.2018

Es kann sich die Aufgabe stellen, bei einer nicht mehr einwilligungsfähigen (zu betreuenden) Person die Zulässigkeit des Datenumgangs zu beurteilen. Die „einfachste“ Lösung ist die Einwilligung der betreuten Personen. Der Weg in die Erteilung einer solchen Einwilligung ist auf den 1. Blick versperrt durch die Einwilligungsunfähigkeit. Mit einem solchen Fall musste sich das AG Gießen befassen.

 

Gesundheitlich nicht einwilligungsfähig

Die Betreute war gesundheitlich nicht mehr fähig, Inhalt, Tragweite und Bedeutung einer Belehrung durch ihre Betreuerin über die Rechte nach der DSGVO zu erfassen. Dadurch konnte die Betreute nicht eine Einwilligungserklärung zur Legitimation der Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1a) DSGVO erteilen.

 

Das Amtsgericht hat entschieden, dass in einem solchen Fall die Betreuerin selbst die Einwilligung als gesetzliche Vertreterin der Betreuten erteilen kann.

» Unter diesen Umständen kann die Betreuerin diese Einwilligung selbst als gesetzliche Vertreterin der Betroffenen abgeben. Die Ermächtigung hiermit ergibt sich aus § 1902 BGB in Verbindung mit dem Teilaufgabenkreis die Vertretung gegenüber sonstigen Institutionen. Das grundsätzlich für Betreuer geltende Verbot von In-sich-Geschäften gemäß § BGB § 1908i Abs. BGB § 1908I Absatz 1 S. 1 in Verbindung mit §§ BGB § 1795 Abs. BGB § 1795 Absatz 2, BGB § 181 BGB steht hier nicht entgegen.«

 

 

Kurzschluss in der DSGVO

Das Amtsgericht hat einen Kurzschluss in der DSGVO wie folgt ausgemacht: Für den hypothetischen Fall der Bestellung eines Ersatzbetreuers der weiteren Bestellung eines Ersatz-Ersatzbetreuers usw.

Dieser Kurzschluss wird dadurch behoben, dass der Betreuer selbst einwilligt.

»Dieser von der Datenschutz-Grundverordnung nicht gesehene Kurzschluss ist dahin zu beheben, dass der Betreuer selbst einwilligt, so lange die Datenerfassung durch ihn sich in den Grenzen seines gesetzlichen Auftrags bewegt. Dadurch, dass die Korrektheit der Erfüllung dieses Auftrags durch das Betreuungsgericht überwacht wird, sind die Interessen des Betroffenen gewahrt, so dass eine Verletzung der Betroffenenrechte durch die Suspendierung des § 181 BGB nicht zu besorgen ist«

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Änderung der Rechtsprechung des Datenschutzrechts: Kein ausnahmsloses Recht auf Vergessenwerden gegen Google

Veröffentlicht am 14.09.2018

Im Internet können unliebsame Informationen über eine Person aufzufinden sein. Internet-Suchmaschinen wie z.B. Google erleichtern das Auffinden solcher Nachrichten.

Bereits 2014 hatte der EuGH das Recht auf Vergessenwerden und damit das Anonymitätsinteresse anerkannt. Die Datenschutz-Grundverordnung enthält in Art. 17 DSGVO dieses Recht auf Vergessenwerden – jedoch nicht so, wie es der EuGH damals entschieden hatte. Dies hatte das OLG Frankfurt in einem Urteil vom 6.9.2018 -16 U 193/17 ausgeurteilt.

 

Berichte mit Namen und Gesundheitszustand

Das OLG Frankfurt musste über die Suchergebnisse zu einem Geschäftsführer einer bekannten gemeinnützigen Organisation entscheiden. Über diesen Geschäftsführer war in der Presse aufgrund einer finanziellen Schieflage berichtet worden - unter namentlicher Nennung und auch darüber, dass der Geschäftsführer aus Gesundheitsgründen nicht mehr im Dienst war.

Der Geschäftsführer klagte vor dem LG Frankfurt zunächst dahingehend, dass aus der Trefferliste bei Google bestimmte Internet-Adressen entfernt werden. Er verlor den Prozess in 1. Instanz und nunmehr auch in 2. Instanz.

 

EuGH-Rechtsprechung nicht im neuen Datenschutzrecht

Das OLG Frankfurt hat den in Art. 17 DSGVO verankerten Unterlassungsanspruch des Geschäftsführers gegenüber Google nicht anerkannt. Das OLG wies zunächst einmal darauf hin, dass die im Jahr 2014 ergangene EuGH Rechtsprechung mit den dort dargestellten „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ sich nicht in der Datenschutz-Grundverordnung wiederfinden würde.

Darüber hinaus würde hier das Recht vom Google und den Nutzern auf Kommunikationsfreiheit dem Anspruch des Klägers entgegenstehen. Daran würde sich auch nichts dadurch ändern, dass hier auch sensible Daten aus Art. 9 DSGVO, nämlich Gesundheitsdaten, Gegenstand der Berichterstattung gewähren. Derzeit würde das Anonymitätsinteresse nicht überwiegen. Die Internet Suchmaschine Google hätte keinen konkreten Hinweis auf offensichtlich und auf den 1. Blick erkennbare Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch den Inhalt einer in der Ergebnisliste der Suchmaschine nachgewiesenen Internetseite gehabt.

 

Das OLG Frankfurt hat die Revision zum BGH zugelassen. Aufgrund der bisher nicht geklärten Fragen zur neuen Datenschutz-Grundverordnung.

 

Schlagworte: DSGVO; Art. 17 DSGVO; Recht auf Vergessenwerden; Anonymitätsinteresse

 

Rechtsanwalt Dr. Tim Oeher, Osnabrück - Wallenhorst - Rulle

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Rechtsänderung zur Verhinderung des Missbrauchs von Abmahnungen soll kommen

Veröffentlicht am 13.09.2018

Es wurde bereits auf rechtliche Ansätze hingewiesen, mittels derer der Missbrauch von Abmahnungen eingedämmt werden soll. Möglicherweise haben diese Ansätze das Bundesministerium für Justiz nicht vollkommen überzeugt.

Es sind mehrere Sonderregelungen (Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz) geplant, mittels derer auch Abmahnungen im Bereich des Datenschutzrechts (der DSGVO) verhindert werden sollen. Insbesondere ist interessant:

 

Entwurf einer neuen gesetzlichen Regelung

§ 13-Entwurf Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 oder Nummer 2 ausgeschlossen, wenn

1. die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihrer Schwere, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern und Mitbewerbern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt und

2. der Abgemahnte gegenüber dem Abmahnenden nicht bereits auf Grund einer gleichartigen Zuwiderhandlung durch Vertrag, auf Grund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet ist.

Satz 1 gilt auch dann, wenn neben dem Unterlassungs- ein Beseitigungsanspruch

geltend gemacht wird.

 

Zum Datenschutzrecht ist anzumerken, dass Unerheblichkeit im Sinne von § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG-Entwurf bei geringfügigen Verletzungen der Informationspflichten nach dem Datenschutzrecht in Betracht kommen kann. Wann dies genau der Fall ist, ist dann eine Entscheidung der Gerichte.

Im Gesundheitsbereich sind häufig Verstöße gegen das Heilmittelwerberecht gegeben. Ob hier „Bagatellen“ überhaupt infrage kommen, ist tendenziell fraglich.

 

Vertragsstrafen

Daneben soll die Höhe von Vertragsstrafen im Entwurf zum UWG eingedämmt werden.

 

Weitere geplante Regelungen zum Datenschutzrecht

Derzeit steht noch aus, ob es zum Schutz kleinerer und mittlerer Unternehmen noch zusätzlich Sonderregelungen für die Abmahnung datenschutzrechtlicher Verstöße geben soll.

 

Kein Ausschluss von Geldbußen oder Ordnungswidrigkeiten

Der Ausschluss von „ab Mahngebühren“ bedeutet nicht, dass damit aufsichtsbehördliche Geldbußen nach der DSGVO ausgeschlossen wären.

Verstöße gegen das HWG (Gesetz über die Werbung auf dem Gebiet Titel des Heilwesens) sind zugleich Ordnungswidrigkeiten, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 geahndet werden können. Aus diesem Grunde ist Ärztin, Kliniken und Krankenkassen anzuraten, sorgfältig die Werbung auf Übereinstimmung mit dem Werberecht zu prüfen.

Dr. Tim Oehler, Rechtsanwalt - Rulle/Wallenhorst/Osnabrück

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EuGH entscheidet über »Recht auf Vergessenwerden« gegenüber Google: Wie weit geht die Meinungs- und Kommunikationsfreiheit?

Veröffentlicht am 13.09.2018

Die Konturen des Rechts auf Löschung (Recht auf Vergessenwerden) sind unklar. Dies gilt für das „right to be forgotten“ zur alten Datenschutzrichtlinie als auch zur neuen Datenschutz-Grundverordnung. Das in Art. 17 DSGVO befindliche Recht auf Löschung (Recht auf Vergessenwerden) gilt für und gegen Ärzte, Kliniken und Krankenkassen.

 

Global oder lokal

Es kommt vor allem ins Spiel, wenn zwar nicht der Inhalt (z.B. kritischer Bericht über die ärztliche Sachverständigentätigkeit) von einer Internetseite entfernt werden kann, jedoch das Ergebnis nicht erscheinen soll.

Die französische Datenschutzbehörde stellt sich auf den Standpunkt, dass Google verpflichtet wäre global gesehen die Ergebnisse zur Suchanfragen, die diesem Recht auf Vergessenwerden unterfallen, zu unterdrücken.

 

Race tot he bottom

Google sieht in dieser Forderung der französischen Datenschutzbehörde die Gefahr von »race tot he bottom« in Bezug auf die Meinungsfreiheit. Internet-links zu Informationsinhalten, die in einem Land der Meinungsfreiheit unterfallen und rechtlich zulässig sind, dürften möglicherweise dennoch nicht angezeigt werden, weil sie z.B. in Frankreich nicht mehr von der Meinungsfreiheit oder Kommunikationsfreiheit gedeckt wären und Google verpflichtet wäre diese Inhalte global nicht anzuzeigen.

 

Aktuelles Verfahren vor EuGH

Im Termin am 11.9.2018 fand eine Fortsetzung des Gerichtsverfahrens vor dem EuGH statt. Dieses Gerichtsverfahren dürfte auch Auswirkungen auf die DSGVO haben, denn das Recht auf Vergessenwerden in der DSGVO hat seine Ursache im EuGH Urteil vom 13.5.2014.

 Dieses Verfahren kann durchaus als Anlass genommen werden, als Verantwortlicher zu überprüfen, ob das in Art. 17 DSGVO vorgegebene Löschmanagement eingehalten werden kann.

 

Dr. Tim Oehler, Rechtsanwalt in Wallenhorst bei Osnabrück

 

 

Schlagworte: Art. 17 DSGVO; Recht auf Vergessenwerden; Löschung

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Informationspflichten für Krankenhäuser nach Art. 13, Art. 14 DSGVO

Veröffentlicht am 12.09.2018

Rezension zu KH, 2018, S. 419

Andrea Hauser ist als Justiziarin für die Deutsche Krankenhausgesellschaft tätig. In Ihrem Aufsatz stellt sie die spezifischen Informationspflichten dar, die Krankenhäuser nach Art. 13, Art. 14 DSGVO schulden. Sie geht vor allem auf praktische Behandlungssituationen der Patienten und Abrechnungsvorgänge der Krankenhäuser mit den damit verbundenen Informationspflichten ein.

 

Der Autorin gelingt es durchaus, für die abstrakten Informationspflichten nach Art. 13 und Art. 14 DSGVO die Anwendungssituationen im Krankenhausalltag aufzuzeigen. Dabei macht sie die Komplexität des Gesundheitsrechts mit den daraus eigentlich folgenden, überbordenden Informationspflichten deutlich. Sie spricht sich zur Vermeidung einer Informations-„Überfrachtung“ gegenüber Patienten dafür aus, z.B. bei der Darstellung der Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung oder der Speicherdauer auf eine vollständige Informationserteilung zu verzichten.

 

Informationsökonomie

Selbstverständlich hat Hauser Recht, wenn sie sich für eine Informationsökonomie stark macht, weil z.B. angesichts der zahlreichen Rechtsgrundlagen im Gesundheitsbereich nicht davon ausgegangen werden kann, dass Patienten diese durchgängig zur Kenntnis nehmen.

Bei genauerem Hinsehen muss man dazu kritisch anmerken, dass die vorgeschlagene Reduktion von Hauser in Bezug auf die Erteilung „wesentlicher“ Informationen sich so nicht in der DSGVO wiederfindet.

 

Übergangene Kontroversen

Wenig zu überzeugen mögen Ausführungen, denen es an Ausdifferenzierung fehlt. Z.B. erwähnt Hauser, dass auch bei „Datenflüssen zwischen verschiedenen Untereinheiten des Verantwortlichen“ ein Empfänger im Sinne von Art. 13 Abs. 1e DSGVO vorhanden wäre. Dies ist nicht uneingeschränkte Auffassung in der Literatur.

 

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Schutz von Gesundheitsdaten – Aktuelle Probleme und wohin geht die Reise

Veröffentlicht am 08.09.2018

Thilo Weichert beleuchtet in einem aktuellen Beitrag „Gesundheitsdatenschutz in vernetzten Zeiten“ die rasante Digitalisierung im Gesundheitsbereich und gibt einen lesenswerten Überblick zu derzeit beachtenswerten Aspekten beim Umgang mit Gesundheitsdaten.

 

Daten-Haftung in der digitalisierten Medizin

Er deutet anfänglich zwischen den Zeilen die Haftungsgefahr nach Art. 82 DSGVO an. Art. 82 DSGVO sieht Schadensersatz bei einem Verstoß gegen Vorschriften der DSGVO vor. Solche Verletzungen im Arzt-Patienten-Verhältnis sind beispielhaft denkbar, wenn es zum Einsatz von Wearables (mit Sensoren ausgerüstete Geräte) kommt und Maßnahmen, um Datenmanipulationen zu verhindern, nicht getroffen wurden.

 

Datenschutzprinzipien in der Arztpraxis

Was u.a. die erforderlichen Maßnahmen für die Verhinderung von Datenmanipulationen sind, stellt Weichert anhand der von der DSGVO vorgestellten Datenschutzprinzipien dar. Nach einer kurzen Einführung in die Grundsätze von Art. 5 DSGVO (z.B. Grundsatz der Datenminimierung; Grundsatz der Zweckbindung; Grundsatz der Transparenz) gibt er ausgewählte Beispiele für technische Umsetzungen und durch Prozessregeln (wie z.B. die Schulung von Mitarbeitern in Arztpraxen) stellt er dar.

 

Aktuelle Baustellen im Datenschutzrecht

Weichert lenkt das Auge auf das Problemfeld, inwieweit das Gesetz über das Bundesamt für die Sicherheit in der Informationstechnik im Sektor der Gesundheit anwendbar ist.

Im Rahmen der Komplexität des Datenschutzrechts verweist er auf den bekannten Missstand, dass zahlreiche Normen aus dem Datenschutzrecht und aus dem Medizinbereich (Bundesrecht oder Landesrecht) ein Nebeneinander fristen würden.

 

Der Aufsatz weist vom Text her gute Lesbarkeit auf. Wenig erfreulich für den Leser ist, dass bei der Strukturierung des Aufsatzes vollständig auf eine Nummerierung oder alphabetische Gliederung verzichtet wurde.

 

<BuGBl. 2018, S. 285 ff.>

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Urteil zum Sexting: Mitschuld der Klägerin und unklarer Zusammenhang mit psychischer Erkrankung

Veröffentlicht am 07.09.2018

«Sexting»: Untersuchung der Universitätsklinik Zürich und Urteil des OLG Oldenburg

Das Thema »Sexting« beschäftigt die medizinische Forschung und die Gerichte anscheinend derzeit gleichermaßen.

Der Modebegriff »Sexting« bezeichnet bei weitem Verständnis das Verschicken anzüglicher SMS, erotischer Bilder oder Filme. Mit der Einfachheit der Versendung solcher Inhalte über das Smartphone mittels SMS oder einer Anwendung wie WhatsApp scheint eine Zunahme von Problemen einherzugehen.

 

Drei Viertel machen „Sexting“

In einer gerade erschienenen Studie, an der auch das Universitätsspital Lausanne beteiligt war, gaben fast 75 % der Studienteilnehmer an, schon einmal »Sexting« durch das eigene Verschicken solcher Nachrichten betrieben zu haben. Gleichzeitig gaben nahezu ¼ der Studienteilnehmer an, derartige Nachrichten weitergeleitet zu haben.

Eine derartige Weiterleitung von Nacktbildern beschäftigte das OLG Oldenburg.

 

OLG urteilt über Schmerzensgeld nach Verschicken von Nacktbildern

Das OLG Oldenburg musste sich mit einem Fall befassen, in dem eine Frau Nacktbilder von sich gefertigt hat. Später leitete sie ihre Bilder weiter. Unklar blieb, ob die Bilder zunächst an ihren seinerzeitigen Freund geschickt wurden oder direkt an die beklagte Freundin. Diese hat jedoch auf der mobilen Kommunikationsplattform WhatsApp die Bilder weitergereicht.

Die Klägerin klagte auf Unterlassung, diese Fotos weiterzusenden. Ferner forderte sie Schmerzensgeld und begründete dies unter anderem mit einer psychischen Erkrankung, die sie auf die Weiterleitung der Bilder zurückführte.

 

Zur Unterlassung verurteilt

Die Klägerin hatte einen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog und einen Anspruch auf Schmerzensgeld aus 823 Abs. 1 BGB wegen der nicht autorisierten Weiterleitung der Bilder.

Nach § 23, 22 KunstUrhG musste die beklagte Freundin nachweisen, dass die Klägerin ihr Einverständnis in die Versendung der Bilder erteilt hatte.

Zwar hatte die beklagte Freundin die Klägerin danach gefragt, ob sie es sei, die auf den Bildern zu erkennen wäre. Dies verneinte die Klägerin. Ein Einverständnis in eine Versendung konnte das Gericht darin jedoch nicht sehen: » Ferner konnte die Beklagte allein aufgrund einer verneinenden Antwort auf ihre an die Klägerin gerichtete Frage, ob diese die auf den Bildern abgebildete Person sei, nicht von einem konkludenten Einverständnis der Klägerin ausgehen. Da sie – wovon der Senat ausgeht – die Klägerin erkannt hat, konnte sie nicht aus einer negativen Antwort auf ein Einverständnis der Klägerin schließen. Im Übrigen wäre die Klägerin, wenn sie nicht die Person auf den Bildern gewesen wäre, zu einem Einverständnis für eine dritte Person nicht befugt gewesen.«

 

Tiefes Schmerzensgeld wegen Mitschuld

Das Gericht urteilte im Ergebnis einen Schmerzensgeldbetrag i.H.v. 500 € aus. Das Schmerzensgeld fiel deswegen so niedrig aus, weil die Klägerin eine Mitschuld traf:

»Bei der gebotenen Einzelfallbetrachtung stellt das Landgericht zutreffend auch auf den Gesichtspunkt ab, dass die Klägerin selbst die Bilder gefertigt und weitergeleitet hat und damit selbst die Ursache für die gegen ihren Willen erfolgte Weiterleitung der Fotos durch die Beklagte gesetzt hat.«

 

Unklarer Zusammenhang zwischen psychischer Erkrankung und Sexting

Einen höheren Betrag konnte auch der Umstand nicht rechtfertigen, dass die Klägerin eine psychische Erkrankung behauptete.

»Der Vortrag der Klägerin, sie befinde sich u.a. aufgrund des hier streitgegenständlichen Vorfalls in psychologischerBehandlung ist vor allem in Bezug auf die Erkrankung selbst und hinsichtlich einer Kausalität zwischen der Weiterleitung der Bilder und der behaupteten psychischen Erkrankung deutlich zu vage, um eine höhere Geldentschädigung zu rechtfertigen. Die Vernehmung der erstinstanzlich benannten Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens liefe mithin auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.«

 

Kommentar

Die Entscheidung ist noch vor dem Inkrafttreten der DSGVO ergangen. Ob mit der Datenschutz-Grundverordnung derartig niedrige „Schmerzensgeldbeträge“ noch gehalten werden können, erscheint eher zweifelhaft. Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn solche Fotos im zugänglichen Bereich von Internet-Plattformen wie Facebook verbreitet würden.

 

Neues Regressfeld für Krankenkassen

Für Krankenkassen dürfte sich hier ein neues Regress-Betätigungsfeld ergeben. Für den Fall, dass die psychische Erkrankung auf das unautorisierte Weiterleiten der Nachrichten hätte zurückgeführt werden können, wäre für die Krankenkasse ein Schadensersatzanspruch wegen der Behandlungskosten infrage kommen.

 

Datenschutz-Richtlinien überdenken

Die mit diesen Kommunikationsplattformen wie WhatsApp oder Facebook verbundenen Probleme sollten auch Ärzte und Kliniken als Anlass dafür nehmen, ihre Datenschutz-Politik und den Umgang mit solchen Plattformen während der Arbeitszeit zu regeln.

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Können Datenschutzverletzungen abgemahnt werden?

Veröffentlicht am 06.09.2018

Prof. em. Dr. Helmut Köhler der Universität München hat einen interessanten Aufsatz dazu geschrieben, ob Datenschutzverstöße durch Mitbewerber abgemahnt werden können. Die Frage treibt die Wettbewerbsrechtler um, weil seit dem Inkrafttreten der DSGVO neue Abmahnwellen anstehen sollen. Köhler liefert einen eigenständigen Ansatz bei dem nicht nur die Abmahner ins Leere gehen könnten.

 

Riskanter Mißbrauchseinwand

Ein bisheriger Ansatz will den Abmahnern das wettbewerbsrechtliche Mißbrauchsverbot nach § 8 Abs. 4 UWG entgegenhalten. Die Sache hat einen Haken? Der Abgemahnte muss dies beweisen und kommt damit auch erst im Gerichtsverfahren zum Zuge. Das ist riskant.

 

„Eingefrorene Abmahnkosten“

Für Köhler greifen die anderen Ansätze nicht bei der Wurzel des Übels an, wie z.B. zukünftiges Aussetzen der Abmahnkosten.

„Entscheidend ist, ob Mitbewerber überhaupt befugt sind, Verstöße gegen die DS-GVO außergerichtlich und gerichtlich zu verfolgen. Sind sie es nämlich nicht, so gehen Abmahnungen der mit ihnen kooperierenden Anwälte ins Leere; stattdessen müssen die Mitbewerber mit Gegenansprüchen der abgemahnten Unternehmen rechnen.“

 

Konkurrenten sind nicht abmahnbefugt

Nach Auffassung von Köhler sind die Mitbewerber nicht abmahnbefugt. Die Gerichte müssten die Klagen vielmehr abweisen.

„Der Auffassung, Mitbewerber seien nach den §§ 3 Abs. 1, 3a i.V.m. 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt und klagebefugt, ist daher entschieden zu widersprechen…Sollte es zu einem Rechtsstreit zwischen einem Unternehmen, das (angeblich) gegen die DS-GVO verstoßen hat, und einem Mitbewerber kommen, müsste das Gericht richtigerweise die Klage bzw. den Verfügungsantrag als unzulässig abweisen, weil dem Mitbewerber bereits die Klage- bzw. Antragsbefugnis fehlt…Um für die Praxis aber jeden Zweifel von vornherein auszuschließen, könnte es sich für den Gesetzgeber empfehlen, in den § 3a UWG etwa den (deklaratorischen)

Satz 2: "Dies gilt nicht für Verstöße gegen die Verordnung (EU) 679/2016" einzufügen.“

 <ZD 2018, 348>

Kommentar

Am Schönsten ist der Aufsatz von Köhler an der Stelle, wo er den Abmahnern den Wind aus den Segeln nimmt. Der Ansatz entzaubert sich aber selbst.

Zum einen hält Köhler eine Gesetzesänderung für nötig. Dies zeigt, dass Köhler seinen Ansatz selbst nicht für völlig klar hält.

Zum anderen begründet Köhler die fehlende Befugnis der Konkurrenz, Datenschutzverstöße abzumahnen, damit, dass die DSGVO vergleichbar dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts den Individualinteressen diene. Und genau das ist alles andere als klar: Ein Ministeriums-Referent hat auf den Mißstand hingewiesen, dass vollkommen undurchsichtig wäre, was die DSGVO eigentlich bezwecken will.

Daher kann nur angeraten werden, das Datenschutzrecht umzusetzen (insbesondere die Informationspflichten gegenüber Patienten und auf der Website etc.). Das verhindert nicht nur Abmahnungen, sondern auch Klagen von Patienten und aufsichtsbehördliche Maßnahmen.

 

Ihr Ansprechpartner bei Abmahnungen wegen Datenschutzverstößen

Dr. Tim Oehler, Rechtsanwalt

Schlagworte: DSGVO; Persönlichkeitsrecht; Abmahnung; § 8  UWG

 

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Die Einwilligung in Big data - Unüberwindbare Vorgaben derDatenschutz-Grundverordnung?

Veröffentlicht am 04.09.2018

Was sind Big Data Anwendungen und Biobanken, wie kann man in Übereinstimmung mit dem Datenschutzrecht eine Einwilligung von betroffenen Personen zur Datenverwendung einholen?

In dem Aufsatz von Prof. Augsberg der Universität Gießen und Ulmenstein befassen sich diese mit der Problematik der Vereinbarkeit von Big Data Anwendungen und den datenschutzrechtlichen Vorgaben.

 

Big Data und das Problem der Einwilligung

Big data Anwendungen (z.B. in der Medizin) zeichnen sich gerade dadurch aus, dass große Datenbestände zusammengetragen werden und häufig im Vorfeld noch gar nicht bekannt ist, wofür diese einmal genutzt werden.

Dies ist problematisch, weil die Einwilligung nach der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) gerade voraussetzt, dass eine betroffene Person im Vorfeld über den Anwendungsfall informiert wird (Art. 4 Nr. 11 DSGVO). Die Autoren des Aufsatzes weisen darauf hin, dass der Verordnungsgeber der DSGVO diese Problematik durchaus gesehen und eine Privilegierung der Wissenschaft durchaus im Auge gehabt hat.

 

Lösungsmodelle aus dem Gesundheitsbereich

Die Autoren unterbreiten für das Datenschutzrecht bzw. dessen Weiter-Entwicklung unterschiedliche Lösungsmodelle in Anlehnung an die Einwilligung im Gesundheitsrecht, mittels derer der Konflikt zwischen der Datenschutz-Grundverordnung und Big Data Anwendungen, die eine erhebliche Relevanz für die Wissenschaft hat, aufgelöst wird.

 

 

Steffen Augsberg/Ulrich von Ulmenstein, Modifizierte Einwilligungserfordernis: Kann das Datenschutz vom Gesundheitsrecht lernen, GesR 6/2018

Schlagworte: Big data; Einwilligung; Art. 4 DSGVO; Art. 7 DSGVO; Informiertheit; bestimmter Fall; Medizin; Biobanken

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Datenschutz: Transparenz bei „besseren“ automatischen EntscheidungenMenschliche

Veröffentlicht am 02.09.2018

Menschliche Entscheidungen sollen nicht nur sehr schlecht, sondern auch teuer sein. Die Bewertung, ob eine Erkrankung versicherbar ist oder wie sie behandelt wird oder die Formularbearbeitung kann aber auch automatisch erfolgen. Ist dies der Fall, muss der Transparenz-Grundsatz nach der DSGVO gewahrt werden.

 

Datenschutz und Geheimnisse

Alexander Schmid ist wissenschaftlicher Mitarbeiter und hat sich in einem kürzlich erschienen Kurzbeitrag „Keine Geheimnisse vor der DSGVO? Transparenzpflichten beim Einsatz künstlicher Intelligenz (KI)“ (PraxisReport bei juris 2018) mit den unterschiedlichen Abstufungen der Transparenz befasst (Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit) befasst. Dabei zeigt er für die automatisierten Entscheidungen (Art. 22 DSGVO) auf, welche Informationen nach der Datenschutz-Grundverordnung nach seiner Auffassung verpflichtend mitgeteilt werden müssen. Er zeigt die Relevanz für die Informationspflichten nach Art.13, Art. 14 DSGVO auf und für den Auskunftsanspruch nach Art. 15 DSGVO.

 

Geschäftsgeheimnisse

Interessant ist der Beitrag, weil er die problematische Vereinbarkeit der datenschutzrechtlichen Transparenz und des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen aufzeigt. Zugleich sollte der Beitrag Anlass sein, die eigenen Datenschutzerklärungen zu überprüfen und ggf. anzupassen.

Schlagworte: Art. 22 DSGVO; Transparenz; Art. 13 DSGVO; Art. 14 DSGVO; automatisierte Entscheidungsfindung

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